考克斯《法院與憲法》譯后感

新世紀伊始，憲政開始成為法學界乃至整個社會科學界的熱門話題。這種憲政熱的現象當然并不奇怪，憲法作為國家的基本法本來就應該獲得這種學術地位，憲法此前的邊緣化只是說明了我們過去未能認真對待憲法。但無論研究者是宣揚憲政的超驗之維，還是設計憲政的具體制度，他們大都只是在關注如何走向憲政。雖然如何走向憲政從邏輯上也包括了對于憲政這一目標的界定，但憲政的定義問題卻很少得到認真的討論。

在翻譯美國著名法學家考克斯教授《法院與憲法》一書時，如何定義憲政就一直是筆者思考的問題；在譯著面市時，筆者認為有必要把自己的思考整理出來，從而為讀者提供筆者關于這一問題的初步答案。當然，這一答案只是關于憲政的一個版本，它不可能也不應該去取代關于憲政的其他定義。但重要的是，學者在學術討論時必須清楚地界定自己的憲政概念，否則，你說你的憲政，我說我的憲政，學術討論將蛻變為沒有意義的文字游戲。

關于憲政的定義經常指向憲法條文所規定的政治制度及其運作。但這種理解不足以澄清憲政與民主、法治的關系。筆者所理解的憲政是指以司法方法來解決政治問題的一種機制，它通常表現憲法法院根據憲法審查民主立法機構的制定法，也就是我們常說的司法審查。這種定義其實并不新鮮，青年托克維爾在《論美國的民主》中就曾經指出，在美國幾乎沒有什么政治問題最后不是通過司法手段獲得解決。嚴格說來，托克維爾這句話更多地表現出他作為一個預言家的遠見，而并非是對當時美國的現實觀察。

現代憲法學關于司法審查的理論起點是反多數難題的論述。民主社會的統治正當性來自人民的同意，但司法審查卻是由非民選的法官去審查民選立法者所制訂的立法。以提出過程理論而名世的伊利教授認為，司法審查是假定“人民的意愿可以通過精英分子所具有的某種神秘的直覺方法來發現，而不是允許人民自由地討論、選舉和決策?！钡炊鄶惦y題的指責從一開始就陷入自我設置的誤區。即便民主意味著多數決策規則，但司法審查的反多數也無法推論出司法審查的反民主。憲政既不是無法與民主做出區隔的概念，也不是反民主的精英治理。憲政和民主是人類在追求良治的過程中發現的兩種機制，憲政必須基于民主才能獲得理解。

作為多元社會的治理模式，民主的要義在于通過社會團體之間的協調和折衷來達成利益的分配，換句話說，民主就是各種政治團體在既定規則之下進行的政治游戲。游戲能否繼續下去取決于游戲者是否承認游戲規則的公正而愿意將游戲玩下去?；蛟S我所在的政治團體在這一戰役中輸了一場，但我還有機會在下一次戰役中把比分扳回來。民主的游戲甚至不回避“假球”：如果A議題對我而言并不重要，我可以選擇在此議題上用自己的選票去支持相關團體，以求得后者在B議題上對我的支持。但民主的阿喀琉斯之踵在于其必須保持游戲的完整性。假如有團體對游戲規則的公平性產生根本上的懷疑，或者認為自己的身份受到了最基本的威脅，而選擇離開這場游戲時，游戲者之間產生了分裂，游戲也將因此而中斷。美國憲法史上最重要的例子就是南北戰爭。當南方的奴隸主認為繼續留在聯邦之內只會導致奴隸制的消亡，他們選擇了脫離：“老子不玩了”。而事件后續的發展也證明了民主自身無法解決這種“例外狀態”，只有訴諸于戰爭才解決了這場政治危機。

但有沒有可能不訴諸于這樣的極端手段?要知道，南北戰爭給美國帶來了延續至今的地區間裂痕。在筆者看來，憲政就是這樣一種“防范于未然”的手段：通過“政治的司法化”來鞏固我們的民主制度。這里可以用赫斯曼提出的理論模型來說明其中的制度原理。當人們在面對令自己不滿的境況時具有三種選擇：忠誠、抗議和退出。忠誠意味著默默承受現存的狀況，抗議是指在體制內用自己的聲音來表達不滿以求改善現狀，退出則是離開這個體制而另起爐灶。在抗議和退出之間存在著一種負向的關系：抗議越多，則退出越少。如果某個政治團體因為自身人數太少，或因為無法形成有效的組織，而在民主的戰場上連戰連敗，終于有一天決定不再連敗連戰下去了，這就是退出。但抗議越多，則退出越少。如果在該團體連戰連敗之時給他們提供另一個戰場，即便這個戰場無法保證他們一定可以獲勝，但戰場的存在本身就足以為他們提供希望。憲政就是給民主過程的失利者提供了一個司法戰場，讓他們可以在這里基于憲法這部高級法去挑戰民主過程的立法。

美國憲政歷史就有很多這類例子。二十世紀初年，當勞資力量的不平等讓契約自由成為雇主剝削雇工的自由之時，勞工開始憑借自己人數上的優勢向立法機構施加壓力，最終導致立法機構制訂出規制最低工資和最高工時的立法。無論我們個人對于這些立法持何種態度，這些立法卻實實在在地限制了雇主的利益。雇主階層因為人數有限無法在民主過程中取得勝利，他們的選擇就是在聯邦法院主張勞工立法侵犯了憲法保障的契約自由，并且至少在1937年之前，他們都能在司法戰場上扳回自己在民主戰場上的失利。無獨有偶，當二戰后的黑人無法通過民主過程去取得他們希望的種族平等時，他們是在法院那里獲得了最初的正義。聯邦憲法雖然規定黑人享有選舉權，但南方的白人立法者早已經通過祖父條款等手段限制或剝奪了黑人的選舉權，選舉權的喪失意味著黑人失去了影響民主過程中的立法者的基本籌碼。既然民主過程無法取得應有的改革，立法者顯然不愿意得罪他們的白人選民，黑人的選擇就是在法院起訴種族隔離違反了憲法的規定。事實也證明正是聯邦最高法院吹響了走向種族平等的號角。雖然歷史無法去假設，但如果沒有司法審查讓這些民主過程的失利者甚至放逐者去表達自己的聲音，或許他們的選擇只能是退出。

但司法論壇并非總是會扭轉民主過程的結果，這不僅因為有些挑戰本來就是于法無據的，而且因為法院也無法完全獨立于它存在于其中的民情與公意。一戰期間，當社會黨領袖德布斯因其演講被指控違反間諜法案時，德布斯以憲法保障的言論自由來捍衛自己的權利，但聯邦最高法院最終維持了政府的指控。德布斯案判決所引發的問題發生深省。民主社會是一個言論自由的社會，但民主社會能否容忍自己的敵人?希特勒正是通過民主選舉而獲得了摧毀民主本身的權力。因此二戰后的憲法理論認為，憲法并不是一項自殺式的契約，民主政府有權禁止那些從根本上挑戰自由民主秩序的政黨。這種制度被稱為自衛民主，而禁止違憲政黨的職能也大都交由所在國家的憲法法院，憲政在這一環節上再次起到鞏固民主制度的作用。

因此，憲政的精義在于用司法手段來解決政治問題。它是與民主相對應的一種政治治理機制。當民主過程的利益紛爭可能帶來對民主本身的威脅時，憲法政治的存在就給政治參與者提供了解決糾紛的另一個舞臺，這讓法院擔當起民主機制救火者的角色。這樣理解的話，憲政是民主過程的變壓器。也正因為憲政的存在，民主過程所可能出現的“敵友之區別”獲得了緩解，或許我們可以說，民主和憲政的配合讓政治非但不是在“區分敵友”，反而是在“化敵為友”。耶和華見證人是閱讀美國憲政史時經常會遇到的一個團體。這些常人眼中的“麻煩制造者”經常主動上門推銷自己的教義；二戰后的黑人也是美國憲法歷史中的重要團體，他們為權利而斗爭的行為贏得了世人的尊重。但考克斯教授卻指出，正是因為耶和華見證人的訴訟擴大了言論自由的范圍，黑人在半個世紀后的民權運動才享有了更為有效的訴求途徑。因此，我們的憲法既是黑人民眾的憲法，也是耶和華見證人的憲法。哈蘭大法官曾經寫下“我們的憲法無視膚色”，但本文要說的是“憲法的眼中沒有敵友”。

從南歐到南美，從東亞到東歐，民主化的第三波是過去三十年問世界政治最重要的發展。在民主化的浪潮下，民主國家也出現了“政治的司法化”的趨勢：許多重要的政治議題都是由法院來參與甚至是最終決定，有學者將這一現象稱之為“走向法官政府”。如果說傳統的理論大都強調憲政和民主之間的張力，本文希望可以提供一個新的理解憲政的視角。

我們可以用南非的民主轉型來說明民主和憲政之間的關系。困擾南非民主轉型的最大問題在于黑白族群之間的沖突。轉型前的南非是一個白人獨占政治權力的國家，但民主化卻意味著占人口近90％的黑人將在這一過程中取得政治權力。在這一前提下，即便不考慮所謂的報復正義，民主轉型所產生的威脅也會讓南非白人在政治上陷入困境。為了確保民主轉型的安全，南非各方政治力量決定設立憲法法院以處理轉型中出現的政治問題。如果說可以預計白人將在民主轉型中失去統治權力，那么憲法法院正是他們可以依賴的堡壘，而南非轉型的進程也證明了這一點。南非政治民主化表現為兩階段的過渡：首先在1993年制訂出臨時憲法，其中設立了憲法法院；然后在1996年制訂出正式憲法。兩階段過渡的設計也給南非憲法法院帶來一項特有的權力。作為一部轉型文件，南非臨時憲法規定有作為最終憲法基礎的34項原則，其中包括財產免于充公的權利、國民政府權力平衡、聯邦制原則、以及修憲程序的絕對多數要求等。根據臨時憲法中的協議條款，最終的憲法必須忠實地執行這些原則。而憲法法院被授權審查最終的憲法是否符合這34項原則，法院也因此成為白人在民主化過程中可以依賴的政治保險。因此，南非轉型的經驗就在于以憲政去緩解民主化所產生的政治壓力，從而給我們展現了在困境中民主過渡的成功例證。

政治是一種決定“誰得到什么”的利益分配過程，因此政治決策更多的是一種藝術，而非科學。利益的分配有時確實會帶來區分敵友的效果：你的利益就是我的損失，因此“我們”是人民，非我族類者即是敵人。但正如前述，我們都生活在以憲法為根本契約的共同體中，成功的政治必須具有化敵為友的效果，而不是造成共同體的分裂。如果單純的民主政治可能會制造一種“例外狀態”，但憲法政治卻可以成為民主政治的變壓器，它的存在非但不是民主政治的例外狀態或高級階段，反而是讓民主政治維持常規狀態的制度設計。至少在筆者目前看來，民主和憲政的結合是人類迄今為止所發現的最有效的治理形式。至于說到“例外狀態”，朝鮮戰爭期間，杜魯門總統指示商業部長占領了罷工停產的鋼鐵工廠。當工廠主以總統法令違憲起訴到聯邦最高法院后，最高法院在此案中判定總統的行為違憲。杰克遜大法官在他的判詞就告訴我們，“不是緊急狀態帶來緊急權力，而是緊急權力制造緊急狀態”。

(《法院與憲法》，[美]阿奇博爾德·考克斯著，田雷譯，北京大學出版社2006年5月版，46．00元)