認真對待反多數(shù)“難題”

任東來教授是國內(nèi)著名的美國憲法專家。當我還在南京大學求學時，就曾經(jīng)到歷史系旁聽任教授主講的美國憲法課程，而任教授的研究生也有不少選修法學院的比較憲法。我與他們在課堂上有著愉快的交流，從中受益良多。因此，我非常高興可以讀到任教授對拙文的精彩評論，而在任教授評論的基礎上，一個簡短的回應似乎是必要的。

首先，反多數(shù)難題的確構成了美國憲法理論中的一個難題。關于反多數(shù)難題的一個基本共識在于其發(fā)現(xiàn)了司法審查與民主政治之間的沖突。任教授在評論二戰(zhàn)后的美國最高法院時也指出，“司法審查已漸漸變?yōu)椤痉ㄖ辽稀@……絕非一個民主社會的真諦。”而最初施下這一魔咒的就是耶魯法學院的比克爾教授。1962年，三十八歲的比克爾出版了《最不危險的分支》一書，比克爾在書中第一次系統(tǒng)地提出了反多數(shù)難題：“當最高法院宣布一項立法法案違憲時，它反對的是此時此地的人民代表的意志；它行使控制權，并非代表主要的多數(shù)人，而是反對他們……正是基于這一原因，我們可以控訴司法審查是不民主的，司法審查是美國民主中的異常機制。”(Alexander Bickel，The Least Dangerous Branch：The Supreme Court at the Bar of Politics，Bobbs-Merrill，1962)

從比克爾打開潘多拉的魔盒之后，反多數(shù)難題就一直困擾著美國憲法領域內(nèi)的理論家。紐約大學法學院的弗里德曼曾把反多數(shù)難題比作憲法學的“走火入魔”。(Barry Friedman，The Birth of Academic Obsession：The History of theCountermaioritarian Difficulty．112 Yale Law Journal 153，2000)而我在前文中所概括的只能說是最具代表性的三種思路，事實上，每一種憲法解釋理論都能看作是對反多數(shù)難題的一種回應。因此，我們很難說困擾美國憲法學者半個世紀的一個問題是偽問題。這么多年的學術對話只是一種自娛自樂或自說自話。而且，反多數(shù)難題的詰問還具有學術論辯中難得一見的直接干脆。無論學者開發(fā)出何種資源來魅化最高法院(例如，法院是傳統(tǒng)的代表，是政治上中立的機構)，或運用什么實證資料來消解民主政治(例如，國會無法代表民主政治的多數(shù)人，或壓根不存在什么多數(shù)人)，他們都無法否認一個事實：司法審查經(jīng)常是人民無法控制的九位法官在華盛頓向整個國家發(fā)號施令。

其次，反多數(shù)難題在一般憲法學理論中也有其意義。在二戰(zhàn)后獨立或轉(zhuǎn)型的民主國家的憲法大都有關于司法審查的規(guī)定。憲法中的明文規(guī)定自然是強化了司法審查的正當性，但這依然無法從根本上解決反多數(shù)難題。放眼全球，這是一個民主化的時代，也是一個政治司法化的時代。越來越多的政治問題開始轉(zhuǎn)換成法律問題而在法院內(nèi)獲得解決。但法院在解決政治問題時并非是完全中立的。耶魯法學院的阿瑪教授就曾指出，“二十世紀的法官一般都未能保護黑人和婦女與法有據(jù)的權利，同時卻過度保護有錢有權者與法無據(jù)的主張。”(Akhil Reed Amar，The Documents and the Doctrines，114 Harvard Law Review 26，2000)或許我們不應該再拿沃倫法院作為主要例證，因為沃倫法院在憲法史上更多的是一個難得再現(xiàn)的場景。多倫多大學法學院的赫斯科就指出，司法審查在很大程度上是精英階層在民主化過程中的一次共謀，不過是政治精英、經(jīng)濟精英和法律精英馴服民主的工具。(Ran Hirschl，Towards Juristocracy:The Origins and Consequences of the New Constitutionalism，Harvard University Press，2004)

在司法審查成為潮流之際，反多數(shù)難題對于憲法的定位也頗具啟發(fā)意義。憲法當然是一部可以由法院執(zhí)行的法律。而且，由于憲法在實踐中需要一個一錘定音者，司法機關有時甚至會充當最后的解釋者。但不應由此否認政治分支與人民對于憲法的權力。正如任教授在其文中所指出的，美國憲法史中歷來不乏最高法院與政治分支間的對抗。從杰斐遜、杰克遜、林肯、重建國會、再到新政時的羅斯福，政治分支總是周期性地挑戰(zhàn)最高法院。而沃倫法院的憲法裁決也曾遇到政治分支的抵制。但仔細比較，前后兩者之間卻存在著微妙的差別。羅斯福在1937年曾經(jīng)說過，“美國憲法并非一部法律人的契約，而是一部門外漢的文件。”因此，羅斯福的攻擊是政治分支在主張其對憲法的解釋權，而沃倫時代的抵制就成為了一種公民抗命。如今的憲法只是與民刑法律并無二致的普通法律。用二十世紀初的休斯大法官的話來說，“我們生活在憲法之下，但這個憲法是什么意思，卻是由法官們說了算。”斯坦福法學院的新院長克萊默將這一轉(zhuǎn)變稱為“馴服憲法”的過程。(Larry Kramer，The People Themselves:Popular Constitutionalism and Judicial Review，Oxford University Press，2005)在他看來，如今的憲法已經(jīng)失去了其人民性和革命性的特質(zhì)，而成為法律人手中的專業(yè)的技術論證。

最后，反多數(shù)難題對于中國政治制度的設計也有借鑒作用。上文的觀點很容易被歸為一種反對司法審查的論調(diào)。但我并無意反對司法審查在中國的設立。如果把國外憲法學理論對于司法審查的批判全盤吸收，這無異是一種南轅北轍。正如張千帆教授所指出的，中國的現(xiàn)實要求我們更應強調(diào)憲法與一般法的相同之處，而不是它們之間的差異。(張千帆，《憲法學導論：原理與應用》，法律出版社2004年版)而且，由于反多數(shù)難題強調(diào)的是司法審查與民主政治之間的張力。因此，在國內(nèi)的民主治理機制尚未完全通暢之時，司法審查能否先行一步，這也是一個值得進一步探討的問題。事實上，在中國學者論證司法審查之時，就已經(jīng)先行遭遇到中國版本的反多數(shù)難題。根據(jù)最基本的憲制原則，法院是由作為國家權力機關的人民代表大會選舉產(chǎn)生，并且受其監(jiān)督，對其負責。因此，法院審查人大所制定的法律也構成了中國版本的“反多數(shù)難題”。而在這一問題上，西方學界關于反多數(shù)難題的論述無疑構成了難得的他山之石。

因此，反多數(shù)難題是一個真問題，也是一個真難題。它是串起美國憲法理論的主題，是溝通民主國家憲法對話的議題，最終也是我們這個追求民主與法治的國家在未來必然會面對的問題。如果我們認為司法審查是一項值得追求的制度，也意識到司法審查并非包醫(yī)百病的靈丹妙藥，那我們就必須認真對待反多數(shù)難題。正是這一詰問不斷地告訴法官，他們并非口含天憲的超級立法者。憲法不僅屬于法院，也屬于人民。