試析法律實證主義的權威觀

法律必須具有權威，只有這樣它才能向人們提供有效的行動理由，這是法律實證主義者和自然法學者的共識。但是，法律權威的基礎是什么?兩個學派在此問題上產生了分歧。自然法學者普遍主張法律權威的基礎是道德，用其經典公式表示為：不公正的法律不是法律。也就是說，法律只有符合公正之道德條件，才能夠得到人們的服從，否則人們可以完全不服從法律。然而，如果法律權威的基礎來自于道德，即法律的要求等同于道德的要求，那么法律就不可能為人們提供獨立于道德的行動理由，法律的權威性也就無從談起；換言之，以道德權威論證法律權威的做法，將使法律義務與法律存在的理由同時喪失，因為在那里道德是無所不在、無所不能的。

為了彌補因自然法理論失效所造成的法律權威基礎缺失的問題，二十世紀的法律實證主義者在致力于厘清法律與道德之關系，堅持“法律與道德二分”的知識論基礎上，努力為法律權威尋找其經驗性(事實性)基礎。在這一方面最先做出嘗試的學者是約翰·奧斯丁(John Austin，1790～1859)，最有價值的傳承者是H.L.A.哈特(H.L.A.Hart，1907～1992)，而集大成者則是約瑟夫·拉茲(JosephRaz)。但是，值得注意的是，奧斯丁與哈特的權威理論蘊涵于他們對法律本質的追問中，或者說，在他們那里，權威問題只是作為一個潛話題存在；而拉茲卻標新立異地舉起了權威之旗，并將它作為一種重要的理論工具，貫穿于他對法哲學諸多問題的思考之中。本文嘗試對他們的權威理論進行總結與分析，以此為研究法律權威問題的借鑒。

一、法律權威是一種特殊的實踐權威

在法哲學領域，權威概念的常見分類是：理論權威與實踐權威。一般認為，理論權威與實踐權威的主要區別在于：

一、理論權威指向人們的信仰領域，實踐權威指向人們的行為領域，通俗地講，前者告訴人們應當相信什么(或不相信什么)，并提供相信的理由；后者告訴人們應當做什么(或不應當做什么)，并提供行為理由。重要的是，這種差別導致兩者在運作方式與運作效果上的不同。

二、理論權威的典型范例是專家權威，即某人在某一智識性領域享有權威。專家權威的運作方式是向行為人提供建議，而該建議是否被行為人采納，取決于行為人自己的判斷。例如，對于我的感冒病癥，醫生在認真診斷后，建議我應當住院治療，但我自己卻認為吃藥休息幾天就會好起來，根本無需住院。這并非意味著我否認醫生在醫學方面的權威，或者我認為醫生的診斷是錯誤的，我可能只是覺得住院是不必要的。當然，我的固執己見可能會使病情惡化，但是醫生仍然不能強制我住院，他所能夠做的只是努力說服我相信他的判斷，但是他的話并不能產生我必須做某事的效果。正如拉茲所言，建議者的權威地位可以成為行為人相信該建議具有真實性、正確性或合理性的理由，但建議者沒有必要使其建議成為行為人的行為理由。(《法律的權威》，約瑟夫-拉茲著，朱峰譯，法律出版社2005年版9月版，第12頁，以下出自本書的引文只標頁碼)

實踐權威的典型范例是政治權威，政治權威的運作方式是向行為人發布指令，要求行為人按照其所規定的方式行為。盡管行為人可能對該指令的內容有疑慮，比如不確定這樣做好不好?對不對?但是政治權威的功能是告訴人們應當做(或不做)什么，而不是應當相信(或不相信)什么。概言之，政治權威所產生的效果是規制人的行為，盡管它也試圖影響人的想法，但并不以此為使命。

三、理論權威不會在行為人身上施加行為義務，而實踐權威則恰恰相反。盡管法律專家會告訴行為人他所承擔的義務是什么，但是行為人履行義務的真正原因與其說緣于對專家權威的信任，不如說緣于法律義務本身的強制性。理論權威盡管會努力說服行為人相信某事，但是它不會強制行為人必須做其相信的事。與此相反，政治權威主要通過在人們身上施加行為義務來實現對行為的規制。從某種意義上講，政治權威只要求行為人的行為符合其規定，而不奢望行為人對其規定的認同。

由此可見，法律權威是一種典型的實踐權威，而非理論權威。法律本身的實踐品格決定了法律權威主要針對人的行為，即告訴人們應當做什么(或不做什么)，并向人們提供有效的行為理由。

然而，在現實生活中，任何人的指令都可能成為行為理由。盡管將法律權威視為行為理由，可以說明它的實踐屬性，卻無法說明它與其他實踐權威的區別及其特殊的實踐意義。正如拉茲所言，對法律權威概念的解釋，重要的是說明它的實踐意義以及它如何有能力參與實踐推理。“權威是實踐性概念。這意味著誰對誰擁有權威的問題是實踐性問題；這些問題關涉他(擁有權威之人)應該做什么。換句話說，某些人擁有權威的陳述是實踐性推理的前提。對權威的解釋應說明它的實踐意義以及它如何有能力參與實踐性推理。”(第9頁)

圍繞這一問題，法律實證主義者進行了多次理論嘗試。奧斯丁提出法律所提供的行為理由具有“強制性”，盡管這種觀點遭到眾多非議，但是它也包含許多合理成分，比如它突出了法律作為一種特殊行為理由的特性。哈特抓住了深埋于奧斯丁理論中的這一合理成分，并進行了深度加工。在《邊沁研究論文集》(Essayson Bentham)中，哈特在界定實踐性權威概念的過程中，引進了“決斷性理由”(‘peremptory reason’)的概念。(H.L.A.Hart，‘Commands and Authoritative Legal Reasons’，in Essays on Bentham(Clarenden Press·Oxford，1982)，第252～255頁)他認為，“某人擁有(實踐性)權威就是某人關于他人應當如何行為的意愿表達被視為是決斷的、獨立于內容的行為理由。”(《邊沁研究論文集》，第258頁)

概言之，哈特認為法律作為一種特殊的行為理由具有兩個特性，即“決斷性”與“獨立于內容”(content-independent)。也就是說，法律本身就向人們提供了服從的動機，因此它排除任何其他關于法律正當性的論證。后繼者拉茲將這兩個特性進一步發展為“排他性”(pre-emptive)。拉茲認為，奧斯丁曲解了法律成為行為理由的方式。法律不僅僅是重要的第一順序理由(very weighty first－order rea－sons)，而且是“排他性”行為理由。法律權威的特殊之處在于其排他性：即法律權威所提供的行為理由不必然優于其他理由，即使它在行為人對各種理由的權衡中并不占優勢，行為人也要依照它來行為；排他性理由的特性不在于其重要性，而在于其運作方式，它依靠理由類型而不是依靠重要性程度來排除其他與之相沖突的理由。(第19～20頁)

二、從“外在”權威到“內在”權威

哈特法哲學的重要突破之一是，區分了規則的“內在面向”(internal aspect of rules)和“外在面向”(external aspect of rules)。“內在面向”乃是參與者以“批判反思的態度”(critical reflective attitude)接受規則，并以此作為衡量自己及他人行為的標準。“外在面向”則是觀察者從外在觀察社會成員的行為規律，并僅對該規律進行描述。單從外在面向的觀點無法說明社會成員“接受”規則之約束的原因，也就是說，只有透過內在面向，才能夠說明“強制性”權威觀的局限性，并與其區別開來。

顯然，按照哈特分析問題的方式，奧斯丁的“強制性”權威觀是一種外在面向的權威觀。在奧斯丁那里，法律權威來源于外在形式——“主權者的命令”，并且人們遵守法律的動機主要是對不利后果的恐懼，因此我們可以說他的權威觀以法律實效為基礎——也就是說，當一個人不遵守法律時，必然會遭受不利后果——其他人觀察到此種規律以后，產生了守法的動機。

與奧斯丁不同，哈特的權威觀來源于人們(尤其是公職人員)所持有的“批判反思的態度”。根據英國法理學家麥考密克(Neil Mac Cormick)的研究，這種反思批判的態度包含了兩個主要層面：一個是由反思所得到的認知(cognition)的層面，另一個則是由批判所得出的意愿(volition)的層面。認知是指認識并了解到此一規則為一有拘束力的規則；意愿則是指認知主體除認識外還自愿遵守服從此一規則。(Neil MacCormick，H.L.A.Hart，Legal Reasoning and Legal Theory(Oxford 1978)，第275頁)由于“現代社會的實況無疑是一般公民有很大一部分(或許是多數)，對于法律的結構，或其效力判準，根本沒有概念，他所遵守的許多特定、個別的法律條文，對他而言，可能只是籠統的‘法律’一詞而已。”(H.L.A.Hart，The Concept of Law(2nd，ed)(Oxford University Press，1994)，第114頁)因此，哈特并沒有強求所有人對法律都應當抱持這種反思批判的態度，“在一個擁有初級規則與承認規則之結合的社會中，把規則接受為群體共同標準的這種情況就可能僅僅歸屬于官員，而與一般個別的人民僅就其自身的考量來服從、默認規則的情況區別開來……也就是說，只有官員會接受并使用法體系中的法效力判準。”(The Concept of Law，第117頁)

拉茲進一步擴大了哈特“內在面向”權威觀的范圍：他不僅強調國家公職人員對法律的內在觀點，而且強調普通公眾對法律的內在觀點。

三、事實面向與規范面向的結合

對權威問題的討論通常還圍繞著事實權威與合法權威，這一分類既適用于理論權威，又適用于實踐權威。不過，在此我們僅關注于實踐權威，即從規范意義上講，法律權威是一種合法權威；從描述意義(descriptive)或非規范意義上講，法律權威是一種事實權威。

一般認為，事實權威是指成功建立并維持著其統治的權威，“現實有效性”是構成事實權威的必要條件。具體到法律權威而言，說法律在事實上擁有權威，則意味著法律規則得到人們的普遍服從，或者得到某些重要社會角色(如哈特所說的“官員”)的普遍踐行。

顯然，法律權威是否真實有效，這是一個事實判斷；而法律權威是否具有正當性，卻涉及價值判斷。在自然法學派和實證法學派的長期論戰中，他們各自保持不同的“正當性”內涵：自然法學派的“正當性”(或“合理性”，legitimacy)，與實證法學派的“合法律性”(1egality)。這根源于他們對法律本質的不同理解。

在自然法學者的頭腦里，法律必然符合于某種正當性標準，如正義、公平、理性、自由等等。然而，衡量正當性的基礎從來就難以確定，因此在自然法學者那里，“正當性”始終處于根基不穩的狀態：從“自然”到“理念”，從“理性”到“公共意志”再到“代議制民主程序”……總之，這種“正當性”的評估相當復雜。相比較而言，實證法學派的“合法性”標準就要簡單得多。實證法學派的“合法性”包含兩個向度上的評估：一方面，只要社會上存在某種普遍遵循的行為規范，或者只要能夠明確實在法規則的具體內容，判斷一個行為或事物是否具有“合法性”的標準也就昭然若揭。另一方面，實在法本身的“合法性”問題存在于法律的階梯結構中，即下位法符合其上位法的規定，而作為終局性上位法(即基本法或承認規則)的合法性問題則是一種制度事實的規定或設定。

大多數學者認為事實權威與正當權威不可同日而語，概而言之，事實權威不必然是正當權威，正當權威也不必然是事實權威。因為，事實權威是一種統治他人的能力，而正當權威取決于社會群體在心理上的“承認”，即權威者是否擁有正當的統治權力在一定意義上取決于被統治者對其正當性的承認。例如霍布斯和奧斯丁就認為，在事實意義上的政治權威僅指某人或某群體有能力維持社會秩序并通過發布以制裁為后盾的命令確保大多數人的服從，在這種意義上，臣民沒有必要承認權威就是正當權威。

拉茲認為，事實權威是指某人行使支配他人的強力(power)，但未必享有支配他人的權利(right)。例如一個國家的合法君主(政府)流亡異鄉，而此時本國之內擁有實際統治權的人顯然不是統治權的合法擁有者，盡管他們擁有支配他人的強力，卻沒有統治他人的權利。但是在拉茲看來，事實權威與赤裸裸的強權還是有所不同的，前者宣稱其擁有支配他人的權利，而其權力的行使通常以合法性為掩護。由此可見，在拉茲的事實權威概念中預設了合法權威的條件。他認為事實權威與合法權威之間存在著某種不解之緣——“對有效權威的解釋以合法性權威為前提預設。”(《法律的權威》，第25頁)“除非參照合法權威的概念，否則事實權威的概念是無法理解的。”(Joseph Raz，The Morality of Freedom(Claren—don Press·Oxford，1986)，第27頁)——言下之意是：拉茲所探討的“法律權威”是指合法權威。拉茲認為，“主張合法性權威是法律的本質特征之一。”(The Morality of Freedom，第30頁)

自然法學者普遍認為“不公正的法律不是法律”，其實他們只是將“公正”作為法律存在的必要條件，而非充分條件。他們也意識到如果沒有人類創制的各種現實制度，法律仍然不能存在。由此可見，自然法學派在一定程度上也承認法律權威的事實面向，但是在規范面向上，自然法學派與實證法學派之間產生了重大分歧。

首先，早期法律實證主義學者奧斯丁忽視了法律權威的規范面向，他認為規范性法律陳述其實是關于主權者、強制力、習慣性服從等要素的事實陳述。當代法律實證主義學者——例如凱爾森(Hans Kelsen，1881～1973)在《純粹法理學》與《法律與國家的一般理論》中，哈特在《法律的概念》中對奧斯丁的觀點進行了批駁，強調法律權威事實面向與規范面向的結合。

哈特將法律權威的兩個面向發展為兩種觀點即“外在觀點”(external pointof view)與“內在觀點”(internal point of view)，并對它們加以調和，使其統一存在于法律體系之中。“外在觀點”是人們站在觀察者的角度上，記錄和預測社會規則，而本身并不接受社會規則，由此對觀察者來說法律是一種社會事實，這些事實包括“有些人接受規則”的事實。“內在觀點”是人們站在參與者的角度上，接受并使用規則作為自己和其他人的行為標準，因此對參與者來說法律是一種規則體系，這種規則體系從廣義上說既是人們的行為理由，又是人們接受規則權威的理由。(H.L.A.Hart，The Concept Concept of Law(2nd，ed)(Oxford University Press，1994，)，第89～91頁，第98～99頁)

四、社會事實命題(淵源論)

盡管哈特和拉茲的描述性法律理論都致力于調和法律權威的兩種面向，但是為了區別于自然法學派的觀點，他們認為無論是內在觀點還是外在觀點都是一種社會事實。也就是說，在他們看來，規范性法律權威仍然是一種社會事實。因此，大多數學者將法律實證主義的權威觀歸結為一種“事實權威觀”，并且認為這種權威觀的危險在于：法律實證主義者在為法律權威尋找事實性基礎的過程中，置正當性于不顧，使法律徒有其表，而無其實。我認為，這種指責是只知其一，不知其二。其實法律實證主義權威觀對政治社會有著深刻的洞見力。

哈特以兩個命題說明了法律權威的規范面向，即“社會事實命題”與“語義論”(the semantic thesis)。社會事實命題主張法律的鑒別是一個社會事實問題，并且人們可以用價值中立的術語對這些事實進行描述，而無需訴諸于道德論證。語義論是指規范性術語(如“痘當”、“權利”、“義務”)在法律和道德語境中具有不同的含義。

首先，哈特以“社會規則”概念取代了奧斯丁的“法律命令論”。社會規則包括初級規則和次級規則，而次級規則是法律體系存在的基礎，并且三種次級規則(承認規則、變更規則和裁判規則)分別與社會實踐(如立法、司法)相關。然而，規則并非只是一種存在的事實，它還要有能力約束人的行為。規則何以有能力約束人的行為，以及人們為什么要接受法律的約束?這就涉及法律的規范性問題。在哈特看來，法律的規范性來自于政府官員的踐行，即政府官員將承認規則、變更規則和裁判規則這幾種次級規則作為衡量他們行動的共同的公共標準。也就是說，政府官員對法律持有“反思批判的態度”：當出現偏離這些標準的行為時，他們會去批判別人和要求別人遵從。由此確立了政府官員在國家整個法律體系中的權威地位，更確切地說，是次級規則賦予政府官員“統治的權利”。正如哈特所說，義務鎖鏈的一端由政府官員執掌。(H.L.A.Hart，The Concept of Law(2nd，ed)(Oxford uni－versity Press，1994)，第87頁)顯然政府官員所擁有的這種權威不同于“強制性命令”，因為“強制力存在的必要條件，還需要至少有法律體系中的某些人自愿合作且接受它的規則”。(The Concept of Law，第203頁)因此，哈特認為諸如“應當”、“權利”、“義務”這些法律術語并沒有表達道德含義。這些術語從外在觀點上看，是一些社會事實；從內在觀點上看，是法律體系中某些人接受規則并將規則作為對他人背離行為之批判的表達。因此，這些術語的法律含義與道德無關。

拉茲認為法律實證主義的基本命題是“社會事實命題”(即“淵源論”)，并且無需訴諸于“語義論”就可以說明法律權威的規范性面向。首先，法律的權威性與其制度性密切相關。從某種意義上說，只有最重要的社會制度體系，才能成為法律體系。其次，法律體系主張其擁有權威，是為了保障其功能的發揮。(第100～102頁)拉茲認為，法律權威是一種特殊的行為理由，即它排除其他相沖突的理由。法律這樣做，是為了實現社會發展目標。通常社會生活需要社會成員(或某些社會成員)之間的容忍、合作和協調，但是不同社會成員和社會群體對合作、協調和容忍的恰當方式持有不同的看法。“法律的基本作用之一，就是使某個社會成員或者有影響力的集團的私人觀點不再是他們的私人觀點，而是對全體社會成員都有約束力的觀點……法律以提供規制行為和調整社會生活的公共可知的行為模式來確保社會成員對它的遵守。”(第44頁)所以，拉茲將自己的權威概念命名為“服務性權威概念”，就是在社會協作問題上“服務于”規制人們的行為，也就是說，在社會協作問題上法律有助于行為人按照正確的理由行為。由此可見，法律是一種社會事實，是組織和規制社會生活的手段。(第133頁)

有鑒于此，拉茲認為法律體系在整體上應當具有規范性效力，但是就個別規則而言，它的規范性“取決于它屬于特定法律體系。”(第134頁)質言之，個別法律規則的有效性取決于其所屬法律體系的“體系有效性”(systemic validity)。至此，我們可以看出“淵源論”對法律權威之規范面向的解釋：即法律權威的規范性主要不是依賴于個別法律規則的道德價值，而是取決于社會對有效性權威規則體系的需要這一社會事實。(Jeffrey D.Goldsworthy，‘The Self-Destruction of Legal Positivism’，in Oxford Journal of Legal Studies(1990)VoL.10，第462頁)

五、法律的制度特性

通過上述分析我們可以看出，法律實證主義者通過“制度事實”將法律權威的事實面向與規范面向統一起來。何謂制度事實?我們可以借鑒一下麥考密克(N.Mae Cormick)和魏因貝格爾(Weinberger)在這方面的研究。制度事實“不是一個純粹的自然的事實，一個屬于自然世界的原始事實。它是一種從對人類行為和其他物理的、心理的事件所做的解釋中產生的事實，這種解釋是根據一組現行的人類規則和習慣作出的。”(《制度法論》，尼爾·麥考密克、奧塔·魏因貝格爾著，周葉謙譯，中國政法大學出版社2004年版，第119頁)并且“這些事實必須與人們可能有的采取行動的理由有關；更重要的是，它們屬于采取行動和判斷行動所需的那一類標準的理由或根據。”(《制度法論》，第121頁)

奧斯丁認為將法律視為一種制度性事實(主權者的命令)是至關重要的。法律的權威性在某種程度上就與這一事實有關。奧斯丁認為，構成法律的特殊命令來源于主權者(主權者可能是某個人或某些人)，主權者被社會中的大多數人習慣性地服從，而他本身對其他任何優勢者并無習慣性地服從，并且主權者的命令以制裁的威脅為后盾。(John Austin，The Province of Jurisprudence Determined(London，1954)，Lecture VI，第192～195頁)對奧斯丁來說，如果不訴諸于這一制度事實，就無法說明構成法律的規范是什么，也無法說明作為行為理由的規范是什么。法律作為行為理由之所以具有強制力，這是制度的規定和要求。盡管奧斯丁對法律作為制度事實的分析并沒有為法律作為行為理由這一問題提供更多有價值的說明。但是，法律是一種制度事實，這足以使它在行為理由的一般權衡中占據重要地位——“強制性優勢”地位。

哈特權威觀的制度特性亦非常明顯。毫無疑問，哈特的法律體系存在于一個“健康”的社會中。在這樣的社會里，存在著中央組織的立法、司法和執法機關，它們“各守本分，各司其職”，保障社會制度運行井然有序。并且，在這樣的社會里，有權發布指令的公職人員和普通公眾之間存在著一種“優勢——服從”的關系。但是，與奧斯丁的“強制性優勢”不同，哈特認為政府官員的優勢地位是一種“權威性優勢”，它更值得人們去尊重。

由此可見，哈特所構建的社會是一個具有明確“社會分工”的社會，一個人的社會角色決定了其社會職責，所謂“職位決定職責”。社會授權是根據職位而定，而不是“因人而定”。一個人在不同的職位上擁有不同的職責。例如，一位法學專家擔任法官，由于他是法官，所以他擁有法官的權威，但是當他離開法官崗位，他可能因其學術影響而擁有其他形式的權威，但卻不再擁有法官之權威。這一切皆出自于社會制度的規定。因此可見，哈特的權威概念強調“一個人處于權威地位”，而不是“一個人是權威”。然而，在此哈特的權威觀并沒有與奧斯丁的權威觀產生實質性分野，因為從某種程度上說，“權威性優勢”與“強制性優勢”可以混同，兩種權威觀的徹底決裂發生在由“外在權威觀”到“內在權威觀”的轉向上。

拉茲更為強調法律的制度特性。他認為，如果一個規范體系沒有設立審判機關來負責調整在適用該法律體系的規則時產生的爭議，那么它就不足以被稱為法律體系。而且只有它具有權威性，并在社會中占據至高無上的地位時，才能被認為是法律體系。換句話說，法律是具有最高權威的指引系統和審判系統。正是因為法律是一種制度事實，所以它的規范性并非來源于道德的力量。法律體系所包含的行為標準都以某種方式與相關審判制度的運行相聯系；它既不包括所有的正當性標準(道德或其他)，也沒有必要包含所有的社會規則和習俗，而僅包含那些具有制度關聯性的標準。因此，我們不能以道德因素作為判斷某一規則是否屬于權威性規則體系的標準。否則，將會發生這樣的情況：構成重要社會制度的規則并非是法律，而那些不屬于社會制度的規則卻可能成為法律。這顯然不利于實現社會治理的目標。所以說，“如果法律是一種特殊的社會制度，那么所有屬于這種社會制度的規則都是法律規則，不管它們在道德上多么令人反感。”(第40頁)

法律實證主義者將法律作為一種制度事實，有兩層意義：(1)既然法律是一種制度事實，所以我們可以像認識其他社會事物一樣認識法律，也就是說，我們對法律的認識是一種經驗式認識。(2)對法律這種制度事實之正當性的判斷，不能訴諸其有效性不依賴于人類意志和制度的先驗標準。恰恰相反，制度的正當性根據不是社會理想，而是社會成規——習慣和慣例。

(《法律的權威》，約瑟夫·拉茲著，朱峰譯，法律出版社2005年9月版，27.00元)