民族民間傳統文化的知識產權保護模式新探

【摘 要】本文在我國現有的知識產權法制度框架下，著力探討了保護民族民間傳統文化的兩種新模式即商標權保護模式和專利權保護模式，并結合民族民間傳統文化的特點從理論上對這兩種保護模式進行了粗淺的制度構建。

【關鍵詞】民族民間傳統文化；知識產權；保護

【作 者】楊萍，蘭州大學西北少數民族研究中心2005級博士。甘肅蘭州，730020

【中圖分類號】C95 【文獻標識碼】A 【文章編號】1004-454X(2007)04-0199-005

The New Exploration of intellectual property protection mode for the Traditional folk culture

Yang Ping

Abstract：Traditional folk culture as the working people’s intellectual，although its applicability of intellectual property rights protection or privacy interests of a very controversial issue，but when they are carrying a suitable carrier or appropriate ways to display the time，as the strict sense of the intellectual property law to protect objects.Allalong，in the system of intellectual property law framework，the main protection mode for traditional culture is copyright protection，but such protection mode has its disadvantages.This article focus on the new protection model for traditional folk culture that is both trademark and patent protection mode in our existing system of intellectual property law framework，combining the characteristics of traditional folk culture，constructs the two protection mode shallowly and theoretically.

Key words：Traditional folk culture；intellectual property；protection

一、引言

民族民間傳統文化是一國文化遺產的重要組成部分。根據1989年11月15日聯合國教科文組織通過的《保護傳統的民間文化建議案》，民族民間傳統文化是指來自于某一文化社區的全部創作，這些創作以傳統為依據，由某一群體或者一些個體所表達并被認為是符合社區期望的作為其文化和社會特征的表達形式；它的準則和價值通過模仿或其他方式口頭相傳。民族民間傳統文化主要包括民間文學藝術、傳統工藝及民間民俗三大類。民族民間傳統文化是民族精神的重要支柱。在當今世界，民族精神不僅是一個民族賴以生存和發展的精神支撐，而且是衡量一個國家綜合實力的重要尺度。一個民族、一個國家，如果沒有自己的精神支柱，就等于沒有靈魂，就會失去凝聚力和生命力。

伴隨著世界經濟的全球化和文化的商品化，民族民間傳統文化自生自息的境遇令人擔憂，許多民族民間傳統文化都面臨著消亡的危險，主要表現在：(1)過度商業化地濫用民族民間傳統文化，民族民間傳統文化資源流失嚴重；(2)許多傳統技能和民間藝術后繼乏人，面臨著年久失傳的危險；(3)一些獨特的民族語言、文字和民族習俗正在消亡；(4)大量的民族民間傳統文化的代表性實物和資料難以得到妥善保護；(5)民族民間傳統文化的研究人員短缺，出現青黃不接的斷層。保護不同民族、地域的傳統文化，維系文化的多樣性，已成為國際社會關注的焦點之一，因此，對民族民間傳統文化的保護就成為時下我國不能回避的話題。

非物質文化遺產保護研究民族民間傳統文化是一個復雜的整體，涉及許多領域，包括語言、文字、戲劇、曲藝、音樂、舞蹈、繪畫、雕塑、雜技、木偶、皮影、剪紙、傳統工藝美術制作技藝、傳統習俗以及與上述有關的代表性的原始資料、實物、建筑和場所，等等。作為一種知識產品，民族民間傳統文化是勞動人民的智慧結晶，這與現代知識產品沒有什么區別，但是它又具有不同于現代知識產品的顯著特征：(1)它不僅凝結著當代人的勞動，而且凝結著歷代人的勞動，其權利主體不是單一的，而是多維的，從國家層面上講，它是一國文化遺產的重要組成部分，是國家的文化財產；從族群層面上講，它是特定民族智慧的結晶，是該民族的文化財產；從個體層面上講，它又可能成為個人的文化財產。(2)民族民間傳統文化在利用中生存和發展，停止利用之日便是民族文化的消亡之日。保護民間傳統文化，不是將其束之高閣，而是合理利用，在利用中實現保護。(3)民族民間傳統文化具有不可再生性，一旦消失將不復存在。民族民間文化的這些特征，決定了對其保護的難度。

筆者認為，由于民族民間傳統文化的特點，對其進行保護需要多個部門的配合和多種法律手段的兼行并蓄，但是本文著力的重點是民族民間傳統文化作為一種知識產品，在我國現有的知識產權法框架下如何對其進行更好的開發、利用和保護。本文的創新之處在于對民族民間傳統文化的開發、利用和保護，在傳統的著作權保護模式下，如何更好的結合商標權和專利權這兩種保護模式，并對這兩種保護模式進行了一定的制度構建。

二、知識產權法視角下民族民間傳統文化的保護模式

民族民間傳統文化作為文化遺產的一部分，很多時候是公共文化的重要組成部分，是不能作為私權予以保護的，但是當其被合適的載體承載或以恰當的方法展現的時候，可以作為嚴格意義上知識產權法的客體而受保護。本文探討的民族民間傳統文化的保護模式是在其作為知識產權制度保護的可能客體的情況下進行的，并對現有的知識產權制度進行了一定的突破。

1.著作權的保護模式

1990年頒布并于2001年修訂的《中華人民共和國著作權法》第三條中規定，本法所稱的作品，包括“口述作品”、“音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術作品”和“美術、建筑作品”，并在《著作權法實施條例》(2002年)第四條中進行了具體化。我們認為，此處列舉的作品應該包括民族民間傳統文化的相關作品。同時，《著作權法》第六條規定“民間文學藝術作品的著作權保護辦法由國務院另行規定”，該條款表明了以民事權利的方式來保護民間文學藝術這一重要法律立場。迄今為止，國務院還沒有制定出《民間文學藝術作品著作權保護辦法》。但國務院于1997年5月20日制定頒布了《傳統工藝美術保護條例》，該條例共22條，內容涉及傳統工藝美術的認定、大師的評定與保護以及保障措施等，它對民族民間傳統文化起到了較好的保護作用。這是我國《著作權》法和國務院的相關條例對于民族民間傳統文化的著作權保護機制。

著作權的保護模式鼓勵了對民族民間傳統文化的收集、整理，有利于對民族民間傳統文化遺稿的保護。但是隨著民族民間傳統文化的商業價值突顯，人們對其過度開發、過度利用的現象嚴重，危及著民族民間傳統文化的生命力，在這種情況下，著作權保護模式的弊端也開始突顯：(1)著作權保護模式重在保護，而非效益的實現，與國家知識產權戰略中關于開發文化資源、實現經濟利益的基本宗旨不能完全吻合；(2)從保護期限上來說，著作財產權的保護期限是有限的，無法對民族民間傳統文化進行永久的保護，這與民族民間傳統文化的無限延續性特點不相符合。

有鑒于以上情況，我們可否對民族民間傳統文化的知識產權保護途徑進行拓寬?利用商標權的保護模式和專利權的保護模式對其進行保護?隨著重慶市“銅梁火龍”①作為服務商品商標的注冊和貴州省從江縣“從江瑤浴”②證明商標的注冊，表明了實踐中我們對民族民間傳統文化已經開始采用商標權的保護模式。至于專利權的保護模式，學界對此的討論還不是很多，但是筆者認為，民族民間傳統文化的很多部分可以采用專利權的保護模式，比如一些傳統的手工藝技能，可以作為實用新型和商業秘密(主要是技術秘密)獲得保護，一些美術、建筑作品的外觀設計當其附著于產品而作為商業用途時，就符合了外觀設計的法律要求，還有一些生產、生活的具體技藝也有可能成為發明和實用新型。由于民族民間傳統文化的獨特性，采取對其保護的商標權和專利權的保護模式，需要對現有的商標法和專利法進行適當的突破。

2.商標權的保護模式及對《商標法》的修改建議

商標權的保護模式有利于促進民族民間傳統文化的開發和經濟效益的實現，使民族民間傳統文化的經濟價值得到最大的發揮，同時注冊商標的續展制度還可以為民族民間傳統文化提供長期的有效保護。

在商標權保護模式下：(1)民族民間傳統文化注冊商標的申請人。由于民族民間傳統文化產生于民間，就其主體而言，具有不特定性的特點。民族民間傳統文化是某一民族或地域內的人們，在長期的生產生活過程中共同創作、世代流傳的智力成果，其產權應該屬于產生這些文化、藝術的群體，除非特殊情況，產權一般不屬于個人。依據我國《商標法實施細則》第二條商標注冊申請人的規定，筆者認為，民族民間傳統文化發源地的文化站或者相關單位可以作為企、事業單位而成為民族民間傳統文化注冊商標的主體。但同時我們應該看到，由于注冊商標的專有性，除注冊人及其許可的主體以外，其他人無權使用注冊商標，這就與民族民間傳統文化主體的不特定性相矛盾，進而也排斥了民族民間傳統文化發源地居民對于該民族民間傳統文化的合理利用，但是這個問題可以通過證明商標和集體商標制度予以解決。

(2)民族民間傳統文化的注冊商標應為證明商標或者集體商標。根據我國《商標法》第十六條和《商標法實施條例》第六條的規定，申請人可就地理標志申請證明商標或者集體商標。地理標志是表示產品和服務地理來源的名稱、標記或符號。由于民族民間傳統文化和地理標志的相似性，即地域性和主體的不特定性，筆者認為，民族民間傳統文化注冊商標的申請應該類推適用我國商標法有關地理標志的規定，我國司法實踐中也是這樣操作的。鑒于當前我國《商標法》修改醞釀之際，筆者認為，既然商標法明確規定了地理標志可以作為證明商標或集體商標申請注冊，那么，《商標法》的修改也應該將商標法對民族民間傳統文化的保護納入其中，并對商標的注冊申請、使用加以明確規定。民族民間傳統文化申請證明商標或者集體商標，可以有效地防止他人對該民族民間傳統文化的仿冒和侵害，保護民族民間傳統文化發源地人民開發民族民間傳統文化的獨占性經濟權利，也可以更好的協調民族民間傳統文化發源地人民內部對傳統文化的利用關系，形成公平的利用觀念，促進民族民間傳統文化的傳承與發展。

(3)民族民間傳統文化注冊商標使用的在先權利保護。根據我國《商標法》第九條及第三十一條的規定“商標使用的文字、圖形或者其組合，應該有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權利相沖突。”“申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標”，其中都有對在先權利的規定。在先權利基本上是各類民事權利，即著作權、商標權、外觀設計及實用新型專利權等等。我國目前并沒有將民族民間傳統文化歸入“在先權利”的任何法律依據。但是筆者認為，給予民族民間傳統文化的這種“在先權利”是商業競爭領域內保護民族民間傳統文化及其表達的一種恰當方式，因為無論某一地區的具體的民族民間傳統文化的表達形式還是以此聞名的某一族群的名稱或者某一文化的特定稱謂本身，都毫無疑問的屬于特定群體，也足以形成《商標法》所指的“在先權利”，因此民族民間傳統文化的保護，應適用《商標法》關于“在先權利”的規定。

民族民間傳統文化的商標權保護模式在促進民族民間傳統文化傳承的同時也促進了民族民間傳統文化經濟價值的實現，但是這種保護模式也存在著自身的缺陷，很多的民族民間傳統文化由于無法歸入商品的分類而無法申請注冊商標，也就是說在商標權的保護模式下，其保護的范圍是有限的，還需要與其他保護模式的結合。

3.專利權的保護模式及對專利獲取要件的修改建議

專利權是知識產權的重要組成部分，對民族民間傳統文化的專利權保護模式，可以挖掘現有的專利法律保護資源對其進行保護，同時也可以更好的實現民族民間傳統文化的經濟價值，對其進行更好的傳承、開發和利用。

在專利權保護模式下：(1)專利權的申請主體。由于民族民間傳統文化產權的主體不特定性特征，筆者認為，除非特殊情況，民族民間傳統文化專利權的申請主體應該為民族民間傳統文化發源地的相關組織，由其代表當地民眾提出申請。

(2)民族民間傳統文化的“在先技術化”。就專利法對于民族民間傳統文化的保護而言，可以申請發明或者實用新型的，應該按照一定的分類規則把民族民間的傳統文化文獻化、數字化、網絡化，建立易于檢索的數據庫，使之成為專利法上可以消解他人發明新穎性的在先技術。但是對于民族民間傳統文化的“在先技術化”只是對其的最低水平保護，即僅僅阻止了他人對其獲得知識產權，而且由于民族民間傳統文化的“在先技術化”意味著傳統文化在某種程度上的公開，這也有很大的風險，因此，對民族民間傳統文化“在先技術化”時，要做出適當的權利保留，即這種“在先技術化”，僅僅是用來保存某種傳統文化和抵消他人就傳統文化獲得專利授權，同時，還要征得民族民間傳統文化發源地人民的同意，并要做好相應的保密工作。

(3)修改我國現行的專利申請信息披露制度，嚴格民族民間傳統文化專利權授權的形式要件。首先，應該完善我國的事先知情同意機制，明確規定民族民間傳統文化屬于事先知情同意機制的保護范圍。傳統文化權利主體以外的人員和組織如果要對傳統文化進行利用和專利申請，需要征得傳統文化權利主體的知情同意或者許可，并提交事先知情同意證明或許可證書；其次，如果要對以民族民間傳統文化的某些技藝或技能為基礎開發的技術方案申請專利，必須提供民族民間傳統文化來源地的證明，把其作為獲取專利的一個形式要件。這樣就可以很好的保護民族民間傳統文化發源地人民的利益。

(4)修改現行的專利實體規則，重新界定民族民間傳統文化專利權的實質要件。對于授予發明或者實用新型的實質要件即“三性”規則，由于民族民間傳統文化的很多技能和技藝并不能符合專利法上關于發明和實用新型的“三性”規則。因此，修改現行的專利實體規則時應把民族民間傳統文化納入可專利主題，同時要結合民族民間傳統文化的特點，重新界定其實用性、新穎性和創造性的標準。當然，這“三性”標準的重新界定是一個重大而又復雜的問題，在此筆者只是提出這樣的建議，還期望能引起學界的更多關注。

以上對于民族民間傳統文化專利權保護模式的制度建構，主要是針對發明和實用新型，民族民間傳統文化中還有一些是可以申請外觀設計的，如傳統手工產品的設計和形狀可取得外觀設計權的保護，如在哈薩克斯坦用外觀設計權保護頭巾和地毯等，除此之外，民族民間傳統文化中的一些技術秘密還可以采用商業秘密權對其進行保護。

由于民族民間傳統文化持有人對知識產權制度缺乏了解，加之取得、維持和實施專利的成本較高，專利權的保護模式對我國傳統的民族社區還缺乏一定的吸引力。但是對于專利權制度下民族民間傳統文化的保護模式進行探討，對于我國民族民間傳統文化的知識產權保護來說是極其重要的一個環節。相信隨著我們對民族民間傳統文化認識的進一步加深，和對其傳承、開發、利用的進一步發展，專利權的保護模式必將發揮它獨特的作用。

三、余論

保護民族民間的傳統文化有多種方式，知識產權只是其中的一種，與之并行的還應有公法領域的法律、技術、行政和財政等多種措施。對民族民間傳統文化的保護，并非僅僅是為了使某些可能已經過時的文化不致消滅，也不是為了阻止現代社會的人們利用那些有價值的文化遺產，而是為了更好、更積極地開發和利用民族民間傳統文化，保持世界文化形態的多樣性。作為保護民族民間傳統文化的法律制度之一，知識產權法的最大作用不在于對遺產的保護，而在于使擁有遺產的群體、團體或個人獲得一定的權益，并適當促進民族民間傳統文化的市場化利用，顯現它的經濟價值。這種利益激勵機制與公法上所提供的強制保護相得益彰，兩者的結合可以使我國的民族民間傳統文化得到更好的保存、傳承和發展。我們期待我國能盡快建立起保護民族民間傳統文化的一個完善的法律體系。

注釋：

①國家商標總局于2004年6月4日核準銅梁縣高樓鎮火龍文化服務中心注冊“銅梁火龍”為商品商標的申請。將該商標注冊的核定服務項目為：文娛活動、組織表演、演出、節目制作、錄像等。2005年，商標注冊人變更為重慶市銅梁縣高樓鎮問題服務中心。通過商標注冊，權利人取得了“銅梁火龍”的注冊商標在銅梁火龍的龍具制造、隊員著裝、龍舞套路、火花施放、吹打樂等在表演、節目制作、錄像等核定服務項目上的獨占性使用權。

②參見貴州省從江縣人民政府《關于從江瑤浴地理證明商標申報的函》及《從江瑤浴證明商標使用管理規劃》，2005年3月28日。

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〔責任編輯：俸代瑜〕