新農村法制建設：社區參與旅游發展的視角

【摘 要】法制建設是社會主義新農村建設的重要內容，社區參與旅游發展是新農村建設的有效途徑，二者互相依存。在社區旅游發展過程中深入貫徹法制建設，將為社區發展和社會主義新農村建設提供良好保障。在社區參與中，合同等法律手段可以作為相對弱勢的社區農民利益保障的手段和渠道，同時也保護政府和旅游企業的有序經營和合理開發。新農村建設中的法制建設不應忽略社區傳統習慣法的有效成分。

【關鍵詞】新農村建設；旅游發展；社區參與；法制建設；合同

【作 者】孫九霞，中山大學旅游學院副教授、博士。廣州，510275

【中圖分類號】D920.0 【文獻標識碼】A 【文章編號】1004-454X(2007)04-0179-006

Socialism New Countryside Legal System Construction：View of Community Participation in Tourism Development

Sun Jiuxia

Abstract：Socialism new countryside is inseparate from legal system construction.Since community tourism development is one of the valid ways to construct socialism new countryside，so implementing legal system construction in the course of community tourism development will provide favorable guarantee for community development and socialism new countryside construction.Legal measures can obligate to community participation parters.Contracts are the means and channels for relatively puny community farmers to protect their interests and contracts also can play important role in protecting governments and tourism companies to operate regularly and to develop tourism rationally.Equal and open-eyed contracts are the premise for effective ones while unfair and obscure contracts conceal hidden troubles.Legal system construction for new countryside should not neglect community conventional effective elements.

Key Words：new countryside construction，tourism development，community participation，legal system construction，contract

新世紀以來，中國政府開始倡導“以人為本”的執政理念，強力構建“和諧社會”，并于2006年進一步提出建設“生產發展、生活寬裕、村容整潔、鄉風文明、管理民主”①的社會主義新農村的戰略構想。這一系列舉措將有利于推進社會的進步和發展，也將對囿于“三農問題”的農村地區的發展提供良好契機。

社區參與旅游發展是社會主義新農村建設的有效途徑之一。旅游發展作為農村地區現代化的重要手段已經成為社會共識，人們對社區參與旅游發展也日益重視。社區參與旅游發展是指在旅游的決策、開發、規劃、管理、監督等旅游發展過程中，充分考慮社區的意見和需要，并將其作為主要的開發主體和參與主體，以便在保證旅游可持續發展方向的前提下實現社區的全面發展②。在旅游發展背景下，社區的公共基礎設施、旅游服務設施和其它支持要素得到改善，村民的文明程度和整體素質得以提高，物質文明、精神文明和政治文明的建設日益符合新農村的要求。

但是，在市場化程度極高的旅游發展過程中，新農村建設離不開法制建設。可持續的旅游發展需要法制體系的支撐；社會主義新農村的建設也離不開法律的保障。唯有在旅游新村的社區參與中深入貫徹法制建設，才能實現社區的全面參與，才能為社區發展和新農村建設提供良好支撐。

法治是人類迄今為止所能發現的治理社會的最好方式，而它的合理性正是奠基于理性基礎之上的穩定性及其普遍性③。我國的法律法規已經延伸到農村社區，并深入人心。國家法律已經不再遷就宗法制度，而將管轄范圍擴展到農民生活的方方面面，而農民也正在逐漸接受這樣的事實，并積極利用之。國家法律的深入使得農民個體得到國家的保護，和古代的宗法統治相比，這是一個巨大的進步④。隨著現代休閑理念的傳播和人們生活水平的提高，旅游越來越成為大眾向往的生活方式。作為旅游目的地的社區(尤其是西部農村社區、民族社區)的居民也就越來越廣泛和深入地參與到旅游業中。因為現代市場經濟的交易是高度非人格化的交易，如果不是靠一套規則來維系，就會出現混亂和無序⑤。

以往旅游管理研究只著眼于行政管理層面，而忽略對法制規范和約束的分析。因此，對社區參與旅游發展的法制探討實為必要。本文將研究新農村建設背景下，合同等法律手段在旅游開發的前期、中期和后期的效用，并同時關注成文的現代法和傳統的習慣法的雙重約束作用。本文依據作者近幾年所跟蹤研究的云南西雙版納傣族園社區、廣西陽朔遇龍河社區和世外桃源社區的案例材料⑥，在分析其社區參與旅游發展狀況的基礎上，對社區參與中的法制建設進行深入分析，對完善旅游社區的法制建設和提升新農村建設本身具有重要意義。

一、合同是社區參與旅游發展中有效的制約手段

合同的訂立是社區參與旅游發展中法制建設的集中體現。合同發揮效用的基礎是社區參與旅游發展中的農民已經具備了法律的心理準備和行動意愿。通過這種互惠合作的方式能夠推行新型的社區建設，在合同制約下的社區發展是現代社區的基本體現。

(一)社區居民的行為是可以用合同來規范的

社區農民有信守合同和約定的思想基礎。在法制缺乏的歷史長河中，民間的習慣法對鄉民有很強的約束力，如我國鄉村社區中普遍存在的鄉規民約。鄉規民約通常是一個群體的所有成員共同約定的，是民眾共同遵行的規矩，雖不成條文，卻具有俗成的約束力，鄉規民約相對于國家法律具有特定的治理原則及管轄范圍。鄉規民約在某種程度上是中國禮治的延續，是習慣化的、適應社會的自我控制，是一種鄉村治理的內在約束力。

在農民的思想意識中，對于社會裁定是一貫認可的。任何社會對一定的行為方式都有所裁定(sanction)，是指作為個體行動的社區成員自發表達出來的贊許和責難，而后者則是指按照某種傳統的、被公認的程序來采取的社會行動⑦。如在傣族的小乘佛教中宣揚的是在現實生活中犯下的罪孽在來世生活中會遭到報應，這是宗教裁定的方式，傣族人對此是深信不疑的。

步入現代市場經濟社會的農民，對于國家的各種法制更是懷有敬畏心理。任何一個善良純樸的農民都害怕“犯法”，他們更愿意安分守己。現實中的農民還有樸素的信用意識，他們看重承諾，能夠信守合同。目前各類機構在農村推行的小額信貸項目的實施中，農民的還貸率非常高，信用遠遠高于所謂的國有的、大型的企業等借貸者，他們絕不輕易賴帳。可見，農民對合同的效用十分在意。

(二)社區居民的利益是可以用合同來保障的

合同能夠構建農民利益的法制保障。農民利益受到侵害之所以屢禁不止，這和中國農村歷來法律基礎特別薄弱不無關系。法律保障的優點在于權威性與穩定性，它不隨領導人的個人好惡而搖擺不定，是農民利益保障體系的重要內容⑧。在國家法律政策的宣傳之下，法律意識在覺醒，“以法抗爭”就是最好的證明。近年江西省曾經發生過這樣一件事：該省出版的《減輕農民負擔工作手冊》深受群眾歡迎，這本告訴農民如何保護自身權益的小冊子13天在省內銷售12，000冊，然后，又在半個月內被“收回”⑨11，000冊。從該事件過程中不難發現，農民對法律是何等渴求，他們的法律意識已經覺醒，對于農民“文盲+法盲”的偏見應該修正了。

在社區參與中，有的村民也確實通過合同維護了自身的利益。傣族園的巖香中家是傣族園公司的定點接待戶，也是公司重點推介的模范戶。在問及其中原委時，巖香中說：“因為我有合同，公司按合同就該安排我家接待”。的確，巖香中手里持有一份他與傣族園公司在1998年11月14日就簽訂的《協議書》，其中規定：乙方自愿將自留地出讓給西雙版納傣族園有限公司使用，甲方將按照與曼春滿村委會簽定的《西雙版納傣族園開發合同》相關條款給予乙方補助；鑒于乙方所有自留地被甲方征用所帶來的一些生活困難，甲方招收乙方一人為傣族園有限公司職工，享受公司提供給職工的相關待遇；甲方承諾在乙方家庭庭院、房屋環境達到甲方提出的要求時，乙方可做為接待游客參觀的定點家庭，由甲方導游帶游客參觀，參觀服務費按每天30元由甲方按實際參觀天數結算，如沒有游客參觀則甲方不給予補償。公司作為甲方履行了協議，招收巖香中進公司工作，并安排游客到他家接待，巖香中也因此對公司的許多規定持較高的認同態度。

傣族園、世外桃源景區都非常注重與村民之間的合同關系，在土地利用、招工、補償等方面都進行合同管理。有位管理人員深有感觸：“現在法制越來越健全，農民中讀書的越來越多，他們也懂法。農民的合同一定要簽細，不能有漏洞；工作也要細致，涉及到的所有人都要簽字，否則難以落到實處。”

社區參與中，農民運用法律武器的心理準備越來越充分。遇龍河竹篼寨社區的集社規定中，最后一條為“凡集社干部因公益事打官司所需費用由集社承擔”，他們隨時準備在利益受損時訴諸法律。

二、合同有效的前提是公平、公開

社區旅游參與中，社區、開發企業、政府等各參與方所訂立的旅游開發合同應該是公平的，公開的。在旅游新農村的法制建設中應該推行公平合同。不公平的合同既無法實現旅游發展所需要的合作，也對于社會主義新農村的建設具有負面作用。尤其當社區居民在邁向現代化的過程中，對于法律武器的使用越來越經常時，不合乎公平原則的合約將越來越難以為繼。

(一)不公平或不透明的合同是未來隱患

旅游發展中，當事人應當按照自己的意志去自由地決定與誰訂立合同、是否訂立合同、訂立什么內容和形式的合同。如果合同明顯損害一方當事人的利益，另一方則不適當地通過合同取得了過多的利益，合同的天秤過于傾斜，這就是所謂“顯失公平”⑩。但由于農民作為處于相對弱勢的一方當事人，往往被另一方利用自身經濟上、政治上、人身關系上的明顯優勢，而訂立下對其有重大不利的合同。在早期的社區旅游開發合作中，社區及其居民往往在合同簽訂中面臨“顯失公平”的境遇。

旅游開發發生某些糾紛時，企業認為農民得寸進尺，政府認為農民無理取鬧，而忽略了合同的公平性。在開發之初，旅游企業一般是與村集體簽訂合同的，因土地所有權歸集體，合同和集體簽訂也名正言順，這一方面減少了談判費用，另一方面村作為一級組織，企業便于監督，同時也便于讓村集體監督個人。在這種情況下，村委會或村小組的干部作為合同代表，往往沒有經過全體村民大會的討論，對某些條款的斟酌不夠，于是就存在一定程度的不公平現象。在村民日后知曉這樣的合同后，他們往往不予認可，或執行起來不情愿。雖然土地歸集體所有，但農民作為承包戶的使用權卻是30年不變的，因此由合同訂立程序中存在的問題而帶來的糾紛也就難以消除。

傣族園公司在開發中的開發合同是與勐罕鎮政府簽訂的。政府在此期間又與村委會簽訂了合同，而村委會只是大體征求了一下意見，村民的反對意見沒有得到尊重，尤其是曼春滿村的傣族群眾大多數都不同意開發。在經營管理的過程中，不少村民不承認合同的存在(他們也確實沒見過合同)，這也是曼春滿村民在后來的社區參與中敢于跟公司對抗的原因之一。

政府或企業的合同一般不跟村民見面，勐罕鎮政府曾經委托有知識的艾諾老人把合同翻譯成傣文，但村民也沒有看到。艾諾的看法是：“政府不敢拿出來，怕老百姓知道，其實應該讓老百姓了解，知道各自的權利、義務。我認為把很多東西(文件、規定等)印一份，發到每戶老百姓手中，家家都有，凡事就容易說明白。”

合同公平不僅要程序公平，還應內容公平。一般地，旅游企業掌握合同內容擬定的權利。盡管是在與農民商討的基礎上擬定的，但他們在就商定條款訂立合約后，還可以加上自己方的特有意愿。如在傣族園公司與村民簽訂的土地使用《合同》中，有這樣的條款：“公司修好道路設施以后，具有長期經營管理使用權，雙方不得違反，如乙方違反，要補給甲方所投資的一切費用，并罰款5萬元。”這樣的規定，一定不是農民提出來的，但由于傣族園公司有“寫”的權利，它只列了對方違約的懲罰，沒有針對自己。

由于合同的不公平、不透明，導致農民失去了很多說話的機會。造成他們生存意義上的穩定感喪失，就會產生反叛力量，矛盾和糾紛也隨之而來。因此應該在法律上、制度上、合同內容上保證公平，以消彌潛在的沖突或反抗。

(二)社區農民的弱勢地位是相對的

由于目前我國農民群體對法律的認知程度較低，法律保護意識和依法監督意識都相對較差。因此，在企業、政府等強勢群體的認識中，存在這樣一種誤區：農民是軟弱無力、愚昧無知的，是可以任意被決定的。這是導致農民在社區參與中無信息渠道、在旅游決策中缺席的思想根源。事實上，農民的弱勢地位是相對的。一者，他們可以利用自己的土地資源等進行權利爭取；二者也可以利用自己的“一無所有”進行合法的或“踩線但不越界”的對抗；甚至還對前者的怠慢產生情感上的疏離，這是最具經常意義的“弱者的武器”。

村民對政治經濟政策的反應——有時是無助的，有時則是具有創造性的[11]。“踩線但不越界”的方式或許就是農民創造性的體現。在自身利益和尊嚴受到侵犯時，他們最多考慮的還是法律手段。即使不依賴法律，也力爭不要觸犯法律，在法律的邊緣上以“因為我們是農民”這樣的無奈口號來抗爭，言外之意是我們沒錢沒權沒地位，你們看著辦吧。因此，遇龍河上的竹筏要么鋸不了，要么鋸了竹筏的人走不掉；河邊農家樂蔓延，政府不敢輕易拆除。因為政府在工作中深知農民的行為方式，他們的“圍攻”和“逼退”實在讓執行公務者無奈，既失了尊嚴又拿他們沒辦法。因為執法者本身底氣不足：政府既沒有事先出臺規定阻止亂建，又沒有在混亂無序剛出現時迅速執法。于是，也就讓那些原本弱勢的農民反倒占了上風。

對于農民地位和作用的認識，長期與村民打交道的世外桃源的江文豪總經理有一番話：“農民的人文素養一定會不斷提升的，他們若感受到你有水平，農民對你會有一種敬畏感，就不會瞎攪和、亂來。與農民的合作一定要公平、公正、公開。農民的問題是靠大家一起來做的，要站在農民的立場上，而不是站在企業的立場，否則會死在半路上。對農民不是對付，是教育。很多事情他們可能不知道，但管理者要知道。”這樣的認識通俗、深刻，發人深思。

三、社區習慣法是規范社區旅游參與的合理補充

作為歷史文化遺留，民族習慣法有巨大的慣性力量，是實際存在于中國現代社會的有效秩序和規范，表現出極強的生命力[12]。不僅是在民族地區，即使在廣大的漢族農村社區，作為一種文化現象、一種社會調節機制，習慣法還在一定程度上有效地調整和規范著人們的思想和行為，發揮著法律的功能。這在某種程度上是“由于其能夠起到降低契約達成和執行中的交易費用的作用”[13]。即使在西方社會，習慣法依然在發揮效用，“根據以私營部門慣例作為執行和判決的習慣法，可以建立一個強調個人責任和自由的系統”[14]。

習慣法能夠具有持久生命力的原因之一在于：法律陰影是一種工具，它能夠用來強化當事人在討價還價中的地位。有些學者提出“不出場的懲罰”(penalty default)，這個概念就是指法律設立一種潛在的懲罰規則為所有當事人施加壓力，迫使他們走到一起來得出他們自己的解決辦法[15]。其實，現實中最好能發揮法律的威懾作用，能經過協商解決的最好不要進入訴訟程序。農民盡管開始利用法律維權，但在內心里也是一種無奈的選擇。在世外桃源筆架山社區村民的利益爭取過程中，白沙鎮政府和土地局等部門希望農民能夠訴諸法律，但農民置之不理，照樣找政府。盡管在村民駱初學上交鎮政府的第二份報告中，多次運用《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國漁業法》等法律條文，但這是他們的手段，并不是目的。

因此，法律學者同時看重調解的形式。通過特定渠道的大眾參與可能非常適合于司法。調解肯定是一種有用的參與形式，協商談判是另一種參與形式。但是，在選擇參與的當事人的時候，必須相當細致，因為其結果在很大程度上取決于參與者討價還價的能力。強者可以壓制弱者，除非我們給弱者提供一些手段來提高他們討價還價的能力[16]。法律對弱者扶助的目的在于維護法律的公正。

在調解糾紛的意義上，社區傳統的習慣法依然有其存在的合理性。如何有效地使法律嵌入鄉土社會秩序，占主導地位的國家法如何與居邊緣地區的習慣實現互補及融合，這的確需要冷靜而成熟的批評性和建設性兩者并重的思考。在今天的社會中，選擇習慣規范社會不需要成本，更具有現實合理性[17]。目前的旅游社區，一般都處于傳統社會關系中，居民間彼此熟悉，親和力強，在面臨社會爭端和糾紛時，家長、族長、宗教權威等社區權威等非法律手段可以順利解決彼此的糾紛。

在旅游發展中應同時關注成文法與習慣法在規范社區參與中的交互作用。在相對封閉的社區中，傳統的道德觀念和法律的威懾作用對農民的意識和行為有更大的影響力，農民更能遵守法律的規定[18]。理想的法律制定與實施應當是在國家成文法與社區傳統習慣法之間找到某種折衷和妥協，二者協同作用，達成社會規范體系的完整和市場合作的效力。

四、結論：法制規范的是所有利益相關者的行為

法制規范的是所有利益相關者的行為，社區參與中的所有利益相關者都應該納入法制的規范之下：政府依法行政、企業依法經營、農民依法參與并依法維權。但在以往官員的意識中，法律是一種統治工具，一種治理手段，是為其所用，管理民眾的，似乎自身不在法律規范的范圍之內，權大于法，這種觀念有違于現代法治理念。

政府作為占主導地位的一方，在同意企業開發之前，應該預先站在農民的立場上，敦促強勢向弱勢讓步，動員企業應該負有社會責任，讓利與民，如讓企業承諾擔當社區培訓的人員、動員企業在利潤中考慮農民的分成問題等，并將這些作為企業參與旅游開發的附加條件。這雖與企業作為“經濟人”追求利益最大化目標相左，但在社區旅游開發中，若企業做到這一點，得到的仍將是長效的最大化利益。同時，政府的法律規范也使企業獲益。如陽朔縣執行建筑風格的有關規定，經過一段時期的貫徹，景區周圍的農民建房沒經過批準絕對不敢建，這有效地保護了景區景觀。

若政府在合同簽訂初期，要求企業充分考慮到社區的利益，到頭來減少的是政府的治理成本。政府自身也應該放棄部門利益和眼前利益，追求整個社會的綜合利益。因此，政府自身也要讓利。以征地而言，過度短缺的土地要素的價格在市場條件下本來應該是增加的，但大多數地方從農民那里征占土地的地價被壓低，不論是否經過二級市場，增值收益都主要是在政府和企業家之間分配。稀缺的土地要素進入市場的增值收益，應該說是按幾何級數增加的，土地增值收益基本上轉化為企業家和地方政府的收入，中央和農民都沒得到[19]。政府不應該與民爭利，即使在現行的征地政策下，也不能讓極低的征地補償費再打折扣了。依法行政是目前政府管理的必由之路，不能一味強調自己權力的大小，關鍵是要看合不合法，權力再大也不能濫用。

政府依法行政，企業依法投資，社區依法參與，這是社會主義旅游新農村建設的必要條件。其中社區對法律的認知和應用依然是甚為關鍵的一環。因為，“我國農村的市場化剛剛啟動，農村的物質條件匱乏使得農村法制建設沒有茁壯的土壤。貧困影響了經濟的發展，也阻礙了農村法治化的進程”[20]。農民訴諸法律的程度產生了分化，“在涉及到民事糾紛時，不同收入水平的農民選擇的解決方式有所不同。收入水平越高的農民，越是會找村干部或者是通過起訴解決；而低收入水平的農民則更多選擇“私了”。[21]這說明參與旅游發展的社區居民有望成為積極的法律依賴者。當前在旅游收益的激勵下，農民對于法律的依賴感和信任度顯著增加。農民從旅游業中廣泛受益，經濟收入明顯提高，與市場的結合度增加，法律意識也因之得到加強。參與旅游的農村社區，市場契約制度正在逐步建立，農民開始成為市場契約的主體。在法制建設越來越完善的情況下，農民通過法律法規保障旅游收益的共享性、開發合作的公平性、評判的公正性。社會主義新型農村將在社區參與旅游發展中朝向既定的目標發展。

注釋：

①中共中央國務院：《中共中央國務院關于推進社會主義新農村建設的若干意見》(中發[2006]1號)。

②孫九霞，保繼剛：《從缺失到凸顯：社區參與旅游發展研究脈絡》，《旅游學刊》，2006，7：63-68。

③尹伊君：《現代化、本土化及其法治》，《讀書》，1999，4：79-84。

④姚洋：《村莊民主與全球化》，《讀書》，2002，4：71-79。

⑤吳敬璉：《建立法治的市場經濟》，《讀書》，2004，3：30-33。

⑥作者自2001年來，共8次歷時4個多月到三個目標社區從事深入的田野調查。目標社區分別為景區和社區一體化的云南西雙版納傣族園社區、景區與社區緊密相連的廣西陽朔遇龍河社區、景區和社區保持距離的廣西陽朔世外桃源社區。這三種社區代表了兩種開發方式，分別為企業主導和政府主導。企業主導的又分為兩種，傣族園社區是國營企業投資的，世外桃源是外商投資，它們的管理方式和經營方式有差別。政府主導開發的遇龍河景區處于發展初期，而企業主導的傣族園和世外桃源已經是比較成熟的國家AAAA級風景區。其中的傣族園社區既是鄉村旅游社區，又是民族旅游社區，該案例對于民族旅游具有指導意義。

⑦A.R拉德克利夫·布朗，潘蛟等譯：《原始社會的結構和功能》，北京：中央民族大學出版社，1999：230。

⑧章榮君：《當前我國農民非制度化政治參與走向制度化的對策思考》，《云南社會科學》，2004，1：35-40。

⑨因為有關部門擔心農民了解了政策而進行抗爭，所以回收賣出去的小冊子。

⑩徐炳：《買賣法》，北京：經濟日報出版社，1991：179。

[11]郝瑞：《中國人類學敘事的復蘇與進步》，《廣西民族學院學報》(哲學社會科學版)，2002，4：74-85。

[12]冉瑞燕：《論少數民族習慣法對民族地區新農村建設的影響》，《理論月刊》，2007，3：163。

[13]王窻：《成文法、習慣法與傳統中國社會中的土地流轉》，《法制與社會發展》，2004，4。

[14]布魯斯·L·本森著 尚海濤譯：《以私人手段解決糾紛、伸張正義的習慣法：對一個無需國家強制的法律與秩序的現代體系的描述》，《山東大學學報》，2007，3：10。

[15]麥德福，強世功：《司法審查：技藝理性與法治》，《讀書》，2003，8：29-38。

[16]同[15]。

[17]趙紹成：《論習慣在社會調控中的認同》，《廣西民族學院學報》(哲學社會科學版)，2002，2：101-105。

[18]任大鵬：《我國現階段農民法律意識的調查與分析》，《中國農村觀察》，1999，3：63。

[19]溫鐵軍：《民營經濟收益的三個來源》，《中國改革》，2003，6：http//www.cat898.com/cnreform/shownews.

[20]郭月菊：《論社會主義新農村的法制建設》，《前沿》，2007，6：185。

[21]同[18]。

〔責任編輯：李 妍〕