國家調節權：第四種權力形態

摘 要：中國的改革已進入攻堅階段，下一輪改革的關鍵是改政府。長期以來，我們的改革一直致力于“政企分開”，即國家行政管理權與國家所有權分開，卻將國家調節權長期混同在行政權之中。國家調節權與行政權有明顯的區別，是一種獨立于傳統的立法權、行政權、司法權之外的第四種權力形態。實現“十一五規劃”政府職責的科學化目標，將改革深入下去，必須進一步分權，將國家調節權從行政權中分離出來。

關鍵詞：國家調節權；行政權；國家所有權

中圖分類號：DF 41

文獻標識碼：A

中國的改革已行至中盤，進入了一個極為關鍵轉折點，2005年10月召開的中國共產黨第十六屆五中全會明確指出目前我國正處于改革的攻堅階段。越來越多的人們認識到下一輪改革的關鍵是“改政府”^[1]，轉變政府職能。越來越多的經濟學家擔憂，如果還不對不合理的政府體制進行徹底的改良，中國的后發優勢勢必蛻化為后發劣勢。(注：關于這方面的論文、報道、訪談很多。主要者參見：王梓. 推動制度變遷的學術力量[N]. 21世紀經濟報道，2005-09-08；鐘加勇. 貧富差距源自“權力掠奪”——耶魯大學教授陳志武談中國改革困局與轉軌路徑[J]. 商務周刊，2006-01-24；秦暉. 這場改革發生翻船決非戲言![EB/OL].(2004-10-30)[2006-05-27].http：//www.tianya.cn/publicfo-rum/Content/develop/1/43494.shtml；楊小凱. 后發劣勢[EB/OL].(2004-09-18)[2006-05-23].http：//www.e-eco-nomic.com/info/38-1.htm；林毅夫. 后發優勢與后發劣勢——與楊小凱教授商榷[M]. 林毅夫，姚洋. 經濟學季刊(第2卷第4期). 北京：北京大學出版社，2003.)2005年前后的第三次改革大討論亦形成了深化改革的共識，2006年十屆全國人大第四次會議高票通過的《中華人民共和國國民經濟和社會發展第十一個五年規劃綱要》(以下簡稱“十一五規劃”)充分反映了這一共識，其第30章第一節明確以“推進政府職能轉變”為標題，規定：“按照政企分開、政資分開、政事分開以及政府與市場中介組織分開的原則，合理界定政府職責范圍，加強各級政府的社會管理和公共服務職能。進一步推進行政審批制度改革，減少和規范行政審批。深化政府機構改革，優化組織結構，減少行政層級，理順職責分工，提高行政效率，降低行政成本，實現政府職責、機構和編制的科學化、規范化、法定化。”

“實現政府職責、機構和編制的科學化、規范化、法定化”，首要之道是合理劃分政府職責范圍，對各種政府職權進行合理界定，在此基礎上才有可能科學配置行政編制，合理設置政府機構。合理劃分政府職權，其實質就是對政府與市場的關系進行正確定位。在社會主義市場體制下，政府對于市場而言，具有三重身份：行政管理者、國有企業所有者、經濟調節者，相應具有行政管理職能、所有者職能、經濟調節職能等三種職能，擁有行政權、所有權、調節權等三種權力。對這三種權力進行合理劃分，是合理界定政府職權的基礎性分權工作。實際上，如果對“政企分開、政資分開、政事分開以及政府與市場中介組織分開的原則”的表層含義進行解構，其基本內涵實際上包括兩個層次的分權：首先要實現基礎性的分權——將行政管理權與國家所有權分開；在此基礎上實現政資分開、政事分開以及政府與市場中介組織分開，對這三個分開進行法理上的提煉和概括，其基本含義就是將國家調節權和行政管理權分開。

對于行政管理權與國家所有權應當分開，早已成為共識，也是20多年來改革的最基本內容，在歷次機構改革中被反復強調，“十一五規劃” 提出的分權原則第一項“政企分開”強調的就是這個主題。但是，國家調節權卻長期混同在行政管理權中，人們將其等同于行政管理權的一種，沒有進行進一步的權力區分。而改革實踐中早已出現了國家調節權與行政管理權分開的試驗，只是當事者可能并沒有明確意識到是從行政管理權中分離出一種新的權力形態——國家調節權。

一、國家所有權與行政權分開

在公有制為主導的市場體制下，政府對于市場而言，絕非單一以管理者——局外人身份出現，同時還是我國占主導地位的國有經濟的所有者，本身參與了市場競爭，是市場競爭主體之一。政府兼具局外的管理者與市場本身的參與者兩種角色：不僅是市場外部管理者、監督者，還是市場內部競爭者、當事人。這一政企不分的癥狀曾長期困擾我國經濟的市場化、競爭的公平化，當前最典型的亂象則表現在郵政、鐵路、電力、醫療、文教等這些集調控、管理、經營功能于一身的公共部門。當然在具體個案中，政府在干預某一類經濟關系時，有時是以單一的局外人或參與者身份出現的，例如，2005年以來，政府在對房地產市場進行宏觀調控中，僅以行政管理者——局外人的身份出現；有時則同時以兩種身份出現，例如，國有股減持問題，當初政府是以市場管理者(局外人)的身份出發，希望通過國有股減持，解決國有股“一股獨大”導致“國企病”在股份制上“借尸還魂”而使股份公司的現代企業治理機制無法正常發揮作用的問題，但一旦制定具體實施方案時，政府的所有者身份就像幽靈一樣出現了：作為國有資產的所有者，政府希望借此機會最大可能地實現國有股的增值，所以，國務院2001年6月12日發布的國有股減持辦法，其目的傾向了籌集更多的資金，采取了“與民爭利”的市場價減持辦法。這種既以證券市場局外監管者，又以國有股所有者雙重身份來干預市場的不公平方法，馬上遭到市場的嚴厲懲罰，證券市場從此一蹶不振。

可見，在目前的市場體制下，政府與市場之間除了存在干預管理關系外，還有一種參與關系。政府既是局外人，又是參與者，既是“裁判”，又是“球員”。這種身份(權力)的混同嚴重制約著市場法治的形成，阻礙計劃——權力經濟向市場——法治經濟轉變。

根據憲政理論，權力不能混合，否則會帶來專制^[2]。市場經濟公平競爭的內在規律要求政府本身不應參與市場競爭，而公有制這一經濟體制使得國家以所有者身份參與市場競爭不可避免，這是我國社會主義市場體制的一對根本性矛盾，經濟改革的最大體制障礙。這一矛盾無時無刻不制約著市場機制配置資源功能的正常發揮，制約著政府職權的科學界定。具體表現為：一方面政府部門對國有企業行使所有權時往往以多種多樣的行政干預方式出現，不是經營國有資本，而是管制國有企業。這種所有權與行政權混為一談的管理，“造成了兩個結果：一是行政干預的‘越位’，抑制了企業市場活力，致使國有資產運作低效率；二是企業內所有者‘缺位’，弱化了產權約束，所有者權益往往被侵蝕”^{[ 3]}，國有企業普遍虧損；另一方面國家運用行政管理權對市場進行管理、調節時，其國有資產所有者身份又不時出來作怪，國家所有權侵蝕行政管理權，使其偏離本原的調節目標，處處維護國有企業的特權，民營企業無法享有國有企業平等競爭的權利，在企業上市、銀行放貸、投資領域準入等諸多方面遭受歧視待遇。2003年的河北“孫大午案件”就典型地暴露了民營企業不能享受“國民待遇”的問題。所有權與行政管理權兩權不分而相互交織在一起，必然導致政府干預粗暴化、隨意化。改革過程中一直存在市長、市委書記兼任企業負責人的怪現象，其實根本原因就在于國家兼具市場管理者和國有企業所有者身份。

1978年以來的政治、經濟體制改革基本沿著“國家所有權和行政管理權分開”這一軌道拓展、 深化。最初的改革希望增強國有企業活力，使其能夠盈利，不斷深化的改革措施注重逐步擴大企業自主經營的權利，試圖從國家所有權中分離出部分經營權給企業：從20世紀70年代末開始在部分國營工廠實行承包制，賦予經營者承包經營自主權；承包制出現了包盈不包虧的重大缺陷，改革無法深化，廠長負責制于是成為一種新的改革方案；不久，經濟學和法學界將這兩種改革成果總結、 升華，提出了“兩權分離理論”，即國家所有權和企業經營權相分離，并將這一理論制度化，成為1988年《全民所有制工業企業法》的靈魂和核心。但是，國有企業效益不好，無人負責的問題沒有得到根本解決。學界開始進行反思，“國家所有權與經營權兩權分離”理論被修正為“國家所有權與經濟行政管理權兩權分開”理論，第二階段的改革重心在于區分國家的所有者與管理者兩種身份、兩種職能，分清國家現行職能中哪部分屬于“政”，哪部分屬于“企”，“把政府職能切實轉變到宏觀調控、社會管理和公共服務方面來，把生產經營的權力真正交給企業。”^[4]具體操作程序是：將國家所有權職能從政府機關分離出來，恢復其作為一種經濟權利的本來面目，那些主要代表國家行使所有權職能的專業性經濟行政部門公司化，改組為企業，如撤銷石油工業部(后稱能源部)，組建“中石化”、“中石油”等大型國有企業 ；或者改組為行業協會，專門行使行業管理職能，如撤銷輕工業部、紡織工業部，分別組建中國輕工總會、中國紡織總會；其一定的調節職能交由宏觀調控部門、市場管理部門履行；適當強化宏觀調控部門、市場管理部門的行政執法職責和能力。最新的改革措施則是在2003年成立國有資產監督管理委員會，由其統一行使出資人(即所有者)職能，變“九龍治水”為“一龍治水”，藉此改變國有企業“婆婆”太多，行政干預太多的局面，試圖從根本上將國家所有權和行政管理權分開。

由于我國是公有制國家，國家將長期扮演市場競爭參與者的角色，國家既是市場競爭規則的制定者、維護者，又是市場競爭的參與者這一對基本矛盾，將長期存在，很難徹底解決。如何最大限度緩和這對矛盾，政企最大限度分開，最大限度地實現市場自由競爭，是政府體制改革中的最大難題。

二、區分行政管理權與國家調節權

舊的計劃體制的最大弊端是“政企不分”；1978年以來的改革致力將政府的經濟行政管理權與政府對國有企業的所有權分開，最大限度地恢復企業本應有的自主經營的權利，根本瓦解了中國權力經濟的制度基礎。但是，市場條件下政府對市場的調節權卻一直仍然與行政權混同在一起，一直由行政機關行使，以行政權的方式出現。這種混同抵消了將行政權與國家所有權分開的改革效果，使得國家對市場的調節權蛻變成政府任意行政干預的正當化理由，國家調節反輔為主，使得政府對市場的束縛有增無減，促成行政管制成為政府調節市場的偏好，市場經濟經常呈現出“人治”的貌像，市場自由受到極大限制。主張政府干預市場的經濟法也背上“反市場”的惡名。因此，要科學界定政府職權，實現“十一五規劃”深化體制改革、完善現代市場體系的目標，實現政府職責、機構和編制的科學化、規范化、法定化，將政府對市場的干預控制在合理的度之內，必須在將國家所有權與行政管理權分離之后進一步分權，將國家調節權與國家行政管理權分離。

對于行政管理權和國家所有權分開的必要性和可行性，因為和政企分開緊密相連，學界有不少的分析和論證，改革實踐在此問題上也有不少突破，改革開放以后的歷次黨代會和國務院歷次機構改革都不同程度地嘗試過這種分權。而對于國家調節權與國家行政管理權分開的問題卻基本還未涉及，(注：劉文華教授提出：在現代市場經濟中，國家應有三重身份(行政管理者、經濟管理者、國有資產所有者)、三種職能(行政管理職能、經濟管理職能、國有資產所有者職能)，實現三次權利分離(行政管理權與經濟管理權相分離，經濟管理權與國有資產所有權分離，國有資產所有權與經營權或法人財產權相分離)。這實際上已經指出了國家調節權(經濟管理權)和國家行政權是兩種不同形態的權力。參見：劉文華. 中國經濟法的基本理論綱要[J]. 江西財經大學學報，2001(2).)通常把它視為行政權的一種，深入一點的分析，也只是把它看作行政權的一種發展形態。(注：參見：金澤良雄. 經濟法概論[M]. 滿達人，譯. 北京：中國法制出版社，2005：37.)本文在第一部分多次提到的“經濟行政管理權” 其實是國家調節權。正是因為人們包括經濟法學界都普遍將國家調節權視為一種行政管理權，在實踐中國家調節權又主要由國家行政機關來行使，政府機關在行使國家調節職能時，“很難區分是行政管理還是國家調節，是在實施行政法還是在實施經濟法”^[5]，而有關經濟法的糾紛的司法救濟又大多以行政訴訟的方式解決，所以經濟法與行政法總是難解難分，“經濟法是行政法的一個分支”、“經濟行政法”或“行政經濟法”的觀點總是存在而且有一定的市場，經濟法學界一直不能完全駁倒它。

其實，國家調節權和傳統的行政管理權有明顯的區別，將它當然地視為一種行政管理權在理論上是不嚴謹的，在實踐中對市場和法治貽害甚大。國家調節權和行政管理權的主要區別在于：

第一，二者基本內涵有明顯的不同。對于行政權，學界有多種理解，(注：各種觀點可參見：朱最新. 行政權概念新釋[J]. 武漢大學學報(哲學社會科學版)，2005(6).)根據《布萊克法律詞典》的解釋：行政權(Executive Powers)即執行法律的權力，它是總統根據《聯邦憲法》第2條的規定而享有的廣泛權力……，它與制定法律及對法律糾紛進行裁判的權力相區別。而國內比較普遍的觀點認為，行政權是國家行政機關依照法律管理國家和社會公共事務的權力，具有執行性、法律性、強制性、公益性等特征^[6]。而國家調節權是國家為了維持公平、穩定的市場秩序對市場進行調節的權力。它亦具有公益性，管轄的似乎只是行政權所管轄的一部分。其實，立法權、司法權都是一種公共權力，它們運作的都是公共事務。公共性并不是行政權的特性，而是公權的普遍共性。國家調節權是一種純經濟性權力，行政權并不普遍具有經濟性；國家調節權主體不僅有政府機關，還有立法、司法機關^[5]368-370。

第二，運行方式不一樣。行政管理權是一種剛性的強制，而國家調節權是一種柔性的引導。盡管國家調節權中的市場規制權具有明顯的強制性，但市場經濟發展到現代，柔性的間接經濟調控越來越成為國家調節的主導方式，國家調節對行政手段的依賴度愈來愈低，宏觀調控法正在逐步成為現代經濟法的核心。像再貼現率、公開市場業務、政府采購等這類宏觀調控措施已經完全不具備強制性。這是國家調節權和傳統的行政管理權的最根本的區別。

第三，權力性質不一樣。行政管理權是一種典型的公權，而國家調節權具備一定的私權性質。一般認為，國家調節權由政府機關行使，是一種典型的公權。但有時政府對市場的調節是以市場主體的身份參與市場交易，通過自己的交易行為來引導市場，例如，在政府采購中，政府通過直接購買商品來刺激投資，拉動經濟增長，美國政府就經常通過擴大軍火采購來刺激經濟發展；國家直接投資提供公共產品更是如此。日本學者金澤良雄將這種非權力性的、私法的手段直接或間接介入經濟的方法稱為非權力規制，與權力性強制性規制并列為兩種國家調節市場的方法。(注：參見：金澤良雄. 經濟法概論[M]. 滿達人，譯. 北京：中國法制出版社，2005：52—62。金澤良雄的非權力性規制的觀點，同樣可以用來論證國家調節權與行政管理權的第二個區別。)因此政府以非權力性的私法手段來調節市場時，行使的國家調節權具有私權性質。但它又不是一種純民事權利，因為它不僅可能會引發民事責任，還可能同時引發經濟法責任，例如，調節不當可能會讓決策者承擔降職降級、引咎辭職等責任。

不能說國家調節權完全是一種公權，也不能說它完全是一種私權，它既有一定的公權屬性，也有一定的私權屬性；既是一種權力，又是一種權利。(注：史際春、鄧峰所著《經濟法總論》中就在多處用“權力(利)”這種方式來表述國家調節權，例如，第171、172、182、188頁。)國家調節權的權力(利)屬性具有模糊性。

第四，在“線”狀態不同。行政管理權是一種常態的執行權，而國家調節權是一種非常態的、帶有事后救濟性質的權力。行政是政府機關對國家日常公共事務的管理，每天都在進行，“行政權是一種以主動、直接、連續、具體的方式對行政事務進行管理” 的權力^[7]，“與同屬公權力范疇的其他國家權力相比，其基本特征主要表現為直接性、連續性和主動性” ^[8]；而國家調節只有當市場出現了一定癥狀需要國家干預的時候才得以發生，可以說是一種事后的救濟，并不需要每天都進行，例如，2007年以來股票指數連續快速上漲，中央政府盡管很緊張，卻只能對其進行間接的調控，不能簡單地采取日常性的直接行政管制。正因為如此，經濟法有“危機對策法”的聲名，國家調節權具有輔助性、 間接性、間歇性、 抽象性(注：抽象性是指國家調節針對整個市場而言，而不是針對某一具體的市場主體，不和具體的市場主體發生法律關系，尤以宏觀調控為最。當然也不是所有的國家調節手段都具有抽象性。)的特點。

第五，進行簡略的歷史考察，不難發現，某些國家調節權(尤其是宏觀調控權)是行政權的衍生物。例如，稅收本是籌集國家經費的純財政手段，征稅權是一種純粹的行政權；但發展到后來，它衍生出一種新的政府職能：政府可以通過調整稅率、稅種來調節市場及市場中的各種經濟關系。這種調節市場的職權的性質明顯不同于它的母本——行政權。又如，中央銀行通過存款準備金率來調節市場的功能是從存款準備金制度衍生出來的，最初中央銀行設立存款準備金制度是為了防止商業銀行出現擠兌風險而提前作準備，對發生信用危機的商業銀行提供最后的信用支持，并沒有調節市場的功能和目的。

三、國家調節權——第四種權力

由是觀之，國家調節權不同于行政管理權，它是適應社會發展的需要而出現的一種新的制度安排。在西方國家，它是資本主義發展到壟斷階段為規制壟斷而產生的一種新型權力；在中國，它則是市場經濟迅速發展而內生的反行政統制的一種制度進化。

依據自由主義經濟學的市場邏輯，市場可以提供社會需要的一切產品，可以解決好一切問題，而不需要政府干預，干預得最少的政府就是最好的政府。“從奴隸制、封建制社會到自由資本主義時期，傳統的國家職能都是以政治統治為中心目的和基本內容，它包括兩個方面：對內鎮壓敵對階級和政治勢力的反抗，維護對人民的統治；對外抵抗侵略或侵略他人。那時候國家雖然也必然要從事一些經濟管理活動，但那也主要是圍繞政治統治這個中心進行的。” ^{[5]23國家基本不干預市場，不干預市場主體之間的競爭行為。根據古典經濟學理論和法治理論，公的權力不得干預私的經濟，政府也無權干預市場主體的生產經營行為。依孟德斯鳩的立法、行政、司法“三權分立”學說，政府的任務在于“媾和或宣戰，派遣或接受使節，維護公共安全，防御侵略”[9]，而沒有干預經濟的職權。在自由放任理論的指導下，資本主義國家信奉不干預原則，市場經濟得到充分發展。到了19世紀后期，由于科學技術的快速發展、股份有限公司制度的出現、生產的社會化，市場出現了壟斷等自身無法控制的弊端，從社會整體利益出發，為了保障市場競爭的“長治久安”，需要有一種外力化解這些弊端。別無選擇，只有國家能勝任此任，這樣就產生了要求國家利用公權干預市場的制度需求，歷史上產生了一種調節市場的新型國家權力，這種新型國家權力并不來自傳統的行政權，不能簡單地認為它是從行政權分離出來的一種權力，盡管它和行政權力有某些相通之處。根據孟德斯鳩的“三權分立”學說，行政權作為政府管理社會公共事務的手段，并沒有調節市場的功能，立法權和司法權更無法擔當此任。國家調節權是于立法權、司法權、行政權之外的第四種權力。正因為如此，才產生規制這種新型權力的新的法律部門——經濟法。}

認定國家調節權是立法權、司法權、行政權之外的第四種新型權力形態，其理論依據，除了前面論述的它和國家行政權的區別外，二者出現的歷史時段不一樣，運作的目標也不一樣。歷史事實更為我們的這一大膽假設提供了佐證，國家調節權并不像我們過去想當然的那樣是由傳統的政府行政機關充當權力主體，而是實實在在在傳統的行政機關以外產生了一類獨立代表市場(社會)整體利益的調節主體：“無頭的第四部門”。對于壟斷這樣一類“集中的經濟權力需要集中的政權來管理，傳統上要求彼此分立的權力，現在被集中起來了。”^[10]于是，從壟斷市場經濟階段開始，出現了一些集立法、司法、行政于一身的獨立的行使國家調節權的新型國家機關，如美國1887年成立的州際商業委員會、1914年成立的聯邦貿易委員會、1913年成立的聯邦儲備委員會、1934年成立的聯邦電訊委員會、1972年成立的消費者產品安全委員會；歐洲各國則在20世紀80年代普遍建立了此類獨立的管理機構，如競爭委員會、金融服務局等^[11]。其中最為典型的是中央銀行，發達國家幾乎無一例外都強調央行的獨立性，讓其獨立于政府運行貨幣政策，獨立地調節市場。(注：政府更關注經濟增長、注重GDP；央行則強調市場的穩定與均衡，二者的目標經常相左。美國就經常出現聯邦儲備委員會主席和總統“唱對臺戲”的情形。這里已經間接顯示央行是不同于行政的一個系統。)“這些新型的國家機關具有較強的獨立性，且具有與傳統的立法、行政、司法機關不同的法律屬性，難以劃入傳統的國家機關之列”^[12]，人們將其稱為“無頭的第四部門”，即立法、行政、司法以外的部門。(注：關于“獨立的第四部門”，參見：王名揚. 美國行政法[M].北京：中國法制出版社，1995：172—188.)

“這些機構是典型的壟斷企業的產物”，是“對壟斷企業采取分行業的集中管理形式。”^{[10]459；460}這些機構體現了國家對自由市場的調節(干預)，將其行使的權力其定名為“國家調節權”最為恰當。專門承擔國家調節職能的“無頭的第四部門”的出現，有力地佐證了我們“國家調節權是立法權、行政權、司法權之外的第四種國家權力形態”的觀點。

專門的國家調節機關在中國亦已浮出水面。要特別強調的是，筆者提出國家調節權是繼立法權、行政權、司法權之外的第四種權力形態，并非受西方“第四部門”理論的影響，而完全是受中國改革實踐的啟發，從人民銀行職能的歷史演變得到的啟示。

1978年以前，中國人民銀行既履行中央銀行職能、又具有商業銀行性質，是財政部下的一個司局級機構；1983年國務院作出《關于中國人民銀行專門行使中央銀行職能的決定》，人民銀行從財政部獨立出來，成為專門的貨幣發行和金融管理機關，其手段主要依靠行政指令性計劃；1995年《人民銀行法》明確中國人民銀行作為中央銀行的法律地位，人民銀行對貨幣供應量的調控方法也逐步從直接的貸款額度控制轉向資本充足率等比例控制，從直接的行政管制轉向運用貨幣政策進行間接調節；2003年，《人民銀行法》修訂，并單獨制定了《銀行業監督管理法》，中國人民銀行對銀行、金融資產管理公司、信托投資公司及其他存款類金融機構的監管職能被分離出來，和中央金融工委的相關職能進行整合，成立中國銀行業監督管理委員會。中央編制委員會辦公室印發的《關于中國人民銀行主要職責內設機構和人員編制調整意見的通知》明確中國人民銀行是在國務院領導下制定和執行貨幣政策、維護金融穩定、提供金融服務的宏觀調控部門。人民銀行將專注于貨幣政策的制定和運行，主要依靠間接的經濟手段來實現自己的調控職能，直接的行政強制方法被淘汰，成為純而又純的調控部門，幾乎不再享有直接的行政管理權。(注：當然，《人民銀行法》仍然保留了“金融監督管理”一章，保留了一些監管職能，仍然有一些行政手段，如外匯管理、現金管理及新增加的反洗錢職能。但這些職能多是為宏觀調控職能配套的必要的輔助手段，而且其行政剛性也越來越弱。)人民銀行越來越接近西方的央行體制，相對獨立于政府。

至此，專門的國家調節機關在中國正式產生，一種不同于傳統行政權的新型國家權力——國家調節權——現出雛形。

國家調節權在西方和中國的產生道路呈現出兩條相向而行的軌跡：前者是在政府無權干預市場的前提下授予政府這樣一種新型的權力來解決市場自身無法解決的弊端，呈現的是一條擴權軌跡；后者是在政府擁有全面管制市場權力的前提下通過權力分工來減少政府對市場的統制，呈現的是一條控權軌跡。這和經濟法在中西方的產生軌跡如出一轍。(注：漆多俊教授提出，中西經濟法的產生呈現出兩條相向而行的軌跡：中國經濟法是在國家經濟體制改革，即由計劃經濟向社會主義市場經濟轉軌中發展起來的；西方國家經濟法則是在自由市場經濟向社會市場經濟轉變中產生和發展的。參見：漆多俊. 轉變中的法律——中國經濟法的時代特征[G]// 漆多俊. 經濟法論叢：第4卷. 北京：中國方正出版社，2000.)

區分國家調節權和行政管理權是型塑法治政府、效率政府，實現“十一五規劃”轉變政府職能目標的前提和基礎。將二者分開既可以實現對國家調節權的控制，還可以加強對行政權的制約，推動權力經濟向法治經濟轉變；既可以根本減少行政機關任意干預市場的機會(分權后，它不再具有這種權力了)，還可以實現國家調節科學化(國家調節機關專門化后，主客觀都會使它自覺拋棄反法治、反市場的行政管制手段)，強化政府的公共服務職能。

四、國家調節權的配置

1748年孟德斯鳩在洛克的基礎上提出立法、司法、行政“三權分立”理論，主張應當分別由三種不同的、并且平行的機關來行使這三種權力。“三權分立”于1787年首次應用于政治實踐，寫入美國憲法，1791年寫入法國憲法。200多年來，孟氏的理論經久不衰，一直沿用至今，沒有實質性的改變，立法權由議會或國會行使，行政權由總統或總理及各種部、委行使，司法權由法院行使。立法和司法機關一直由單一、獨立的系統組成，而行政機關則由為數眾多的部門組成。國家調節權出現以后，雖然也同時出現了專司國家調節職能的新型國家機關，但對如何合理配置國家調節權卻沒有多少人去探究。這類機關“最初不是根據什么理論或計劃提出的，而是由于實際需要產生的” ^[2]174。從美國“無頭的第四部門”的發展歷史看，它的設置確實帶有很大的隨意性。

根據漆多俊先生的國家調節說，國家調節市場的手段分為強制、促導、參與等三種，經濟法體系由此對應分為市場規制法、宏觀調控法、國家投資經營法等三大板塊。(注：不少論者認為經濟法體系由“市場規制法”與“宏觀調控法”兩大部分組成。因為國有企業的主導性遮蔽了在市場體制下國家投資經營的市場調節功能，使他們看不到國有企業法、國家投資法等的經濟法屬性。)筆者認為，這種劃分準確涵蓋了國家調節權的運作范圍，充分周延，因此，國家調節權可以進一步分為市場規制權、宏觀調控權和國家投資經營權(國家所有權)。這三種權力的特性、運作方式可以說迥然不同，不宜混合在一起交由一個或幾個機構來行使，根據分權理論，宜作進一步分工，分別由三類不同的機構來行使。因此，國家調節機構也可分為市場規制機構、宏觀調控機構和國家投資經營管理機構三類。

中國的轉軌改革進行到今天，已基本形成了這三種機構群。市場規制機構有工商、物價、建設、審計、環境保護、國土資源、質量技術監督、金融監管等部門；宏觀調控機構有人民銀行、財政部、發展與改革委員會等部門；國家投資經營機構有國有資產監督管理委員會及有關部、局。其中市場規制機構數量最多。而且，三類機構都已經或正在形成最有代表性的部門：市場規制機構最典型的代表將是反壟斷委員會(過去是工商行政管理部門)；而中央銀行則隨國際潮流無可爭辯地演變成為宏觀調控機構的中樞；2003年成立的國有資產監督管理委員會完全有可能將成為最主要國家投資經營機構。問題是每類國家調節機構是由一個組成好?例如，將中央銀行改組成一個統一的宏觀調控委員會，統一行使國家宏觀調控權；還是由數個組成好?按照前一方案，成立統一的市場規制機構、宏觀調控機構和國家投資經營機構分別單獨統一行使職能，可能是政府機構改革未來的發展方向，但目前的公共管理水平卻還不太可能產生這種稱職的機構。目前尚應維持現狀，市場規制機構和宏觀調控機構可由數個部門組成，但應進行重新調整，優化組合，在每類調節機構內部合理配置權力，形成有機配合的國家調節機制，保障國家調節的法治化；而所有權是一種絕對權，國家投資經營權宜由一個機構行使，對它的監督權可由現有的國家監督機關行使。

一些地方的改革遠遠走在了理論的前面，已經開始了國家調節權與行政管理權分開及國家調節權分工的實踐。

我國社會事業管理體制改革的重大“破冰之舉”首先在無錫實現。無錫市于2005年6月創造性地提出了社會事業改革“管辦分離，政事分開”的思路，并成為無錫市委、市政府改革攻堅的一項重大決策。2005年12月20日，無錫把非義務教育階段的市屬高中及中高等職業技術院校(包括中專、職校)、市屬文化單位、市屬體育場館和訓練機構，從原行政主管局剝離出來，分別成立學校管理中心、文化藝術管理中心、體育場館和訓練管理中心。加上此前成立的醫院管理中心，四個管理中心受市政府委托，承擔所屬事業單位的資產、人員和業務管理職能，確保國有資產的保值增值和社會職能的履行。而政府行政主管部門與原直屬事業單位的關系從隸屬關系轉變為行業管理關系。無錫市社會事業以“管辦分離、政事分開”為主要內容的改革取得了階段性成果，社會事業管理機制的“無錫新路徑”正式確立^[13]。

從表面上看，無錫的改革似乎還停留在國家所有權與國家行政管理權分開的層面上，將公共性的國有資產所有權從傳統的文教、衛生、體育行政部門分離出來。實際上，國家舉辦醫療、教育等公共產品是對市場的一種調節，是對市場惟利性的克服，因為市場不會提供公共產品。這是國家在行使對市場的調節職能，而不能簡單地看作是國家所有權職能。醫院、學校本質上屬于“調節性國有企業”，不同于石油、航空、銀行這類“經營性國有企業”，后者的功能不是提供市場不能或者不愿提供的產品和服務，而是為了牟利，壯大國有經濟，舉辦這類企業不是為了履行國家調節職能。所以，無錫的探索已經進入到改革的更深層次——國家調節權與行政權分開，所謂的“管辦分離、政事分開”實際上是將國家提供市場不能或者不愿提供公共產品這一拾遺補缺功能——即國家調節權(表面上非常容易將其理解為國家所有權)從行政機關中分離出來：醫院、學校等行使經營權、幾個管理中心行使國家調節權(其中主要指國家對公共事業的所有權)、行政主管部門行使行政監督管理權。

進一步分析，我們還可以看到，無錫的改革已經深入到了第三層次的分權，即將國家調節權中的市場規制權與國家投資經營權進一步分開，配置到不同的調節主體。幾個管理中心行使國家調節權，分權后的文教、衛生、體育行政部門行使的不是傳統的行政權而是政府對文化、教育、醫療、體育市場的規制權，相當于工商行政管理部門對普通商品市場的規制權，其職能、地位應與銀監會、保監會、證監會等無異。(注：美國類似的醫療、衛生、勞動保障管理的機構都被列入獨立的管理機構系列，而且不是行政機構系列。參見：Independent agencies of the United States government.[2006-06-23].http：//www.answers.com/topic/administrative-agency；Independent Federal Boards，Commissions and Regulatory Agencies.[2006-06-23]. http：//www.polit-icsnationwide.com/docs.asp?ID=54.)

無錫的改革在實現了國家所有權、國家調節權與行政權三權分開之后，對國家調節權實現了進一步分工，不能簡單地用“政企分開”來概括“無錫新路徑”。

或許“無錫新路徑”是“十一五規劃”所要探求的分權之路。

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State’s Regulatory Power：the Fourth Power

CHEN Yun liang

(School of Law，Central South University，Changsha 410083，China)

Abstract：China’s reform has now reached a critical stage for improvement of government structures. For a long time the reform has wedded itself to “separating enterprises from the administration，” i.e. separating state administrative power from state ownership while confusing state’s regulatory power with executive power. In fact，state’s regulatory power is quite different from executive power and can be deemed a fourth power independent of legislative，executive and judicial ones. To achieve the goal of the “11th Five Years Plan” and to exercise governmental duties more scientifically and ensure the reform to go further，we should go on decentralizing state power and separating state’s regulatory power from executive power.

Key Words：state regulatory power；executive power，state ownership

本文責任編輯：盧代富