對借鑒“遵循先例”原則改革的反思

(1．華南理工大學法學院，廣東廣州510006；2．保利南方集團有限公司，廣東廣州510000)

摘要：鄭州市中原區人民法院和天津市法院在司法判決制度上的改革引發了“先例判決說”和“判例指導說”的爭論。通過對英美法中“遵循先例”原則的歷史沿革和在這種原則下司法實踐運作的分析，揭示了這場改革的本質和意義。

關鍵詞：英美法系；遵循先例原則；先例判決；判例指導

中圖分類號：D920.0 文獻標識碼：A 文章編號：1009－055X(2007)01－0029－04

隨著第一個五年司法改革計劃的出臺，革除現有司法體制弊端的各種新舉措在全國各地基層法院相繼出現。鄭州市中原區人民法院推出了“先例判決”制度，天津法院出臺了“判例指導”制度，隨后，從2001年開始全國出現了“先例判決說”和“判例指導說”的大爭論。本文在“先例判決說”和“判例指導說”爭論的背景下，對“遵循先例”原則進行了探討。

一、改革引發的爭論

被稱為鄭州打假“三劍客”的劉政軍在河南泰隆商場購買了假“莎提萱琳”女式長短褲各一條后，進行索賠，2001年6月12日，鄭州市中原區人民法院判定劉政軍為消費者，要求河南泰隆商場實施“雙倍賠償”。同時這起案例被中原區法院列為“先例判決”。也就是說，以后凡是同類型的案例在該法院起訴，法官原則上都得照此判決執行。2002年8月22日劉政軍的第二起類似的官司：劉政軍起訴鄭州商業大廈一案，該院僅用了20多分鐘便宣告結案，這是鄭州市中原區法院第一起按所謂“先例判決”審判的案件。鄭州市中原區人民法院以敢為天下先的勇氣推行改革，實行新措施——“先例判決”制度，可謂一石激起千層浪，在司法實務界與理論界引起了廣泛地討論，贊成者和反對者都大有人在。^①

2002年，天津市法院在民商事審判領域出臺了“判例指導制度”。天津法院所謂的“判例指導制度”是指有指導性地選擇典型案例作為判例，今后有類似事實的案件，在適用法律以及裁量幅度上，都可參照判例進行判決。天津市高級法院常務副院長楊潤時指出，實施判例指導制度，不是以判例作為法律依據，更不同于英美法系的“判例制”，不會動搖各級法院依法獨立審判的原則。

于是在神州大地上便展開了“先例判決制”和“判例指導制度”之爭。支持天津“判例指導制度”的人認為其設計原則是在適用法律以及裁量幅度上“參照”判例進行判決，強調“指導”意義，目的在于當法律規定不夠清晰時，對審判有所借鑒，這顯然不是要求以判例作為法律依據，因此跟英美法系的“判例制”是有明顯區別的。而鄭州中原區法院則要求直接比照先例判案，這會立刻使許多論者將它跟英美法的“判例制”聯系起來。他們認為“先例判決”是一種對司法體制根本性改革的思路，我國作為大陸法系國家，進行這種根本性改革，是很傷筋動骨的，必須慎之又慎。

“先例判決制”與“判例指導制度”孰優孰劣；它們之間是否水火不容，還是殊途同歸；“先例判決制”是否是對英美法中“遵循先例原則”直接援用和肯定，還是貌合神離；“判例指導制度”是否反對英美法“遵循先例原則”，還是吸收了其合理成分；這些問題應該同時是困擾爭論者和接觸這場爭論而關心司法改革進程的所有人的。要真正弄清楚這些問題以更好地推動我國司法體制的改革和進步，必須對英美法“遵循先例原則”的歷史沿革和在司法實踐中的運作有更深刻、系統的認識，同時結合具體制度在司法實踐中的設計和運行效果才能甄別，做出評價和選擇。不然，徒勞的爭論是無休止的，也是對司法實踐無裨益的。

二、“遵循先例”原則的歷史沿革和具體適用中的功能分析

“遵循先例”(stare rationibus)原則是“遵循推理判斷”(stare rationibus decidendis)原則的通常稱謂。“遵循推理判斷”的字面意思是“讓判決不變”，它的準確意思是遵循推理判斷，因為推理才是司法先例中具有約束力的重要因素。^[1]從此定義我們可以對“遵循先例”做出通俗的解釋：當法院在一個案件中做出判決之后，則本院和下級法院在處理與該案件相似的案件時，必須根據該案件的判決來判決。所以籠統地說，一旦一個法院就一項事務做出了一項判決，其他下級法院必須遵從。此判決絕不是指誰贏誰輸的具體約束力規定，而是指誰贏誰輸的整個推理過程即誰為什么贏、為什么輸。

“遵循先例”原則是英美司法制度的核心和基礎，是普通法最基本的一項原則，它的最終確立經歷了一段漫長的過程。13世紀以后，人們開始越來越多地關注案例的收集與適用，但那時并不對以后的判決具有拘束力，它作為嚴格的原則被接受和確立，是19世紀以后的事。在不同歷史時期，它的適用也在發生著變化。

適用“遵循先例”原則，所適用的并不是所有先例或某些先例的本身，而是由此體現、確立的法律規則，這些法律規則對后案來說，起的是法律淵源的作用。對可以遵循的先例的識別分兩個步驟。首先，從案例的事實分析開始。我們可以將事實分為三個部分：必要事實、存在必要事實和假設事實。必要事實是指對于判決結論有必要的事實基礎，經判斷本案例事實和前案例必要事實相類似時，則前案例必要事實所得的結論對于本案才具有拘束力。美國加州最高法院曾明確指出，決定判決內容何者具有拘束力時，如果后案件事實與前案件事實相類似，必須受前判決結果的拘束；如果可以明白區分兩個案例事實的不同，則不適用該“先例”。^[2]58，61其次，先例被分為具有“拘束力”和具有“說服力”的兩部分。一個先例具有拘束力還是具有說服力，主要取決于法院的等級和地位。

在英國，各級法院之間有著嚴格的等級和遵循原則，但其應用不是一個機械比較異同的過程。歐洲法院在解釋歐共體法時所做的判決對所有英國法院都有拘束力。上議院的判決對所有英國法院都有拘束力，但關于上議院的判決對于自己是否有拘束力一直是有爭論的。在幾百年里，上議院法官們都認為他們是受到本院先例判決約束的，但1966年上議院發布的《司法先例實務聲明》確定了上議院可以不遵循他們自己先前的判決，但實踐中法官們只有在很少的情況下才這么做，這是上議院的保守傳統和為了維護其權威性的結果。上訴法院地位十分重要，所以它在實施“遵循先例”原則中的表現耐人尋味，上訴法院在大多數程度上要遵從上議院的判決，但是丹寧勛爵主張上議院“因缺乏注意”而做出判決時或是判決賴以存在的根據已經消失，上訴法院可以不必遵從，但是上議院不會容忍上訴法院替他們做出決定，上訴法院克服上議院判決的運動以失敗結局。上訴法院在大多數程度上受到先前判決的約束，但是也可以在其先前判決相互沖突的判決中做出選擇，如果上議院明示或暗示否定它先前的判決，則上訴法院可以不必遵循自己的先前判決。上訴法院的判決對所有下級法院都有拘束力。高等法院的判決對下級法院有約束力，但對其本身沒拘束力。所有下級法院均受以上高級法院的拘束。

在美國也有同樣的原則，美國法院組織是聯邦法院和州法院雙軌制，管轄的范圍不相同。同一法院系統中，適用“遵循先例”原則時，在不同級法院之間，上級法院判決拘束下級法院判決：在同級法院之間，前判決拘束后判決。除此規則之外的一些判決則只有說服力而沒有拘束力。有拘束力的先例只能做判決依據，對爭訟案件據以產生的特殊實事范圍內做出的判決來說，是必不可少的東西。^[3]6

但遵循“先例”原則并不是一成不變的。在早期英國法中，“遵循先例”是一種硬性的規定，是不可以違反的，法官們也非常尊重這一原則，即是某些法院和某些法官在某些案件中不想適用這一原則，通常也不會推翻該“先例”，而是找一個體面的理由將該“先例”放置一旁。但現今英美法中，下級法院若認為上級法院的判決不合理，通常有以下三種處理方式(上文已有部分涉及)。

一是法官可以在判決理由上，分析上級法院判決不合理的理由，但因“遵循先例”原則的適用，其判決仍受上級法院判決結果的拘束，但希望上級能慎重考慮推翻自己的判決。

二是法官可以分析本案和前判決的事實，認定兩者不相類似的事實，因此不受前判決的拘束。

三是法官利用英美法的彈性特質，以判決的方法將案件中與判決結果有關的法律意見，用其他意義加以擴張或限制的方法重新解析，以達到不受原判決拘束的目的。

在美國法院之間，后案件審理法院如果認為前判決有錯誤，可以直接推翻前判決而自行判決，但必須充分說明理由。^[2]63-64

以上“遵循先例”原則的變通處理方式，并不是要說明在現代英美國家“遵循先例”原則已經失去其生命力。恰恰相反，說明了它是隨著社會發展而發展的，這些變通處理方式是在嚴格遵循“先例”適用原則下的變通，并不是對“遵循先例”原則的否定，而是完善。盡管不能否定在變通中出現的問題，但是它在維護法制統一的同時達到了法與時代的適應。丹寧勛爵曾經說：“我已經向你們說明了上議院是在過去如何糾正下級法院所犯的、甚至是他們自己或他們前任所犯的錯誤的……如果要使法律不斷發展而不停滯，上議院就必須堅持這條極其重要的原則，即發展的原則……只有到了那個時候，我們才能說：‘憑著一個又一個判例，自由慢慢擴展到下層’。”_^329-355丹寧伯爵的話正是對“遵循先例”原則發展的最好詮釋，它并不是反對這一原則，而是在堅信這一原則的基礎之上希望它能健康地發展。他所堅決反對的是生搬硬套地運用先例，以此來保護普通法始終可以行駛于正確的軌道上。

三、對“先例判決說”和“判例指導說”的反思

這里有必要定義一下鄭州市中原區法院的“先例判決”。中原區法院的正式文件這樣寫道：所謂先例判決制度是指把經過一定程序確認的生效判決作為先例判決，指導今后同類案件的處理。建立該制度旨在強化審判委員會的指導作用，規范法官自由裁量權，幫助法官正確使用法律，實現公正與效率，對于可以成為先例的案例的條件是新類型案件；具有一定代表性的案件；對審判技巧運用證據，使用法律等具有一定指導意義的案件；對本院審判工作具有一定指導意義的其他案件。文件還規定：本院合議庭及獨任審判員在審理同類案件時應當參照先例判決作出裁判，不參照先例判決裁判裁決的，應當提出理由并報請審判委員會討論決定。

通過對英美法中“遵循先例”原則的研究，可以發現中原區法院的“先例判決”制度并非是體現英美法系中的“遵循先例原則”所包含的基本精神的，雖說形式上有點相近，但是否能真正吸收“遵循先例原則”的主要精神——增進法律的確定性、安全性和可預測性，限制法官的自由裁量權，是值得討論的。

從中原區法院的文件中可以看出，中原區法院所理解的“先例”就是由自己法院審理的某些生效判決，當然他們也規定了新類型案件的范圍，比如說，具有一定代表性的案件，但所謂的“代表性”的判斷標準如何界定?在中國目前的情況下，確實有一些案件社會影響巨大，但是不能排除這些案件在很大程度上并不是適用法律具有一定的代表性，而僅是因為牽扯面很大或者是案件比較復雜，如果拿這種案例作為先例對法律適用，對法官具體適用法律就沒有什么重大意義。我國目前是一個成文法國家，判例還不是我們的法律淵源，判例在我國司法體制中不具有法律上的拘束力，一些基本的法律原則或者法律規則大都在成文法中加以規定，對于法律適用的一些問題也在有關的法律解釋如司法解釋中加以闡明，在這種情況下，中原區法院作為一個基層法院實行先例判決制度，其本質上是權利或利益配置的一種手段或者說是適用法律進行裁判的一種技術手段。雖然說通過這種技術手段可以達到其提高司法效率的目的，但其本質上是通過這種權力配置手段來進行一定的利益分配。在這種利益分配過程中，肯定會涉及到雙方當事人的利益，但是法官的利益、社會其他利益集團的利益也會在判決中有所表現，而且在有些情況下除當事人以外的因素所代表的利益在判決中會占很大的比重，從這種意義上說，所謂的先例判決也只是適用成文法進行利益分配的一種形式，而并非創制法官遵循先例的一種制度。而在這種利益分配的過程中，由一個基層法院來創制判例是不妥的，從上文的研究中可以看出英美法國家中并不是每級法院的先例都有拘束力的。賀衛方教授曾談到，當一個社會處于轉型期，各種不同的利益處在變動不居的狀態之時，國家的立法往往無法及時和具體地回應社會的變化，如果司法界能夠很好地履行對于各種利益進行合理再分配的職能，能夠對于隨時都有可能產生的不當行為所造成的損害提供及時的法律救濟，便會有效地緩解社會矛盾，從而有助于社會平穩轉型。相反，腐敗的司法卻是火上澆油，利益再分配過程中出現的積怨，再加上訴諸司法而無從獲得公正的救濟所帶來的絕望感，很容易把社會置于火山口上。^[5]賀衛方教授的這一番“危言”指明了中原區法院的這種先例判決可能帶來的一種后果。鄭州市中原區基層法院的先例判決制度并沒有真正體現英美判例制度中“遵循先例”原則，而且由一個基層法院來實行這種制度，本身是既無權力來源，又沒有效力保證的，這樣就很難保證司法的獨立與公正，這種改革是脫離中國的實際的。

天津法院的“判例指導”制度從字面上看是符合法理要求和中國國情的。按照天津法院的說法，“判例指導制度”的設計原則是在適用法律以及裁量幅度上，“參照”判例進行判決，強調指導意義，目的在于當法律規定不夠清晰時，對審判有所借鑒——提法上顯然不是要求以判例作為法律依據，但是有著吸收“遵循先例”原則合理性的動機在里面，在這方面我們不能否定中原區法院有此探索動機。客觀地說，“判例指導”制度走的是一條中庸之路，并沒有對最高人民法院通過《最高人民法院公報》進行的案例指導制度有一個質的突破，同時我們不能忽視“遵循先例”原則中是蘊含分權和監督目的的，對“判例指導”制度中利益動機的出現是需要保持警惕的。

大陸法系國家借鑒判例制度來彌補成文法的不足雖已是不爭的事實，但就我國目前而言，引入或全盤照搬普通法的判例制度，將很可能會因與我國固有的法律傳統、法律制度不合，不注意具體語境而最終導致南橘北枳的尷尬。同時，對英美法的傳統特別是“遵循先例”原則的適用要進行深入細致的研究，真正吸收其合理內容，而不能停留在制度層面。在現有的法律框架下，我們不應該突破法律去改革，而應該在法律允許的范圍內，遵循法治的軌道，利用現有的資源來實現審判資源的合理配置。探索一條中國特色之道的司法實踐，在我國司法審判實踐中確已存在，但案例指導尚未形成制度。在法律適用過程中注重法律推理方法和技術的運用，善于運用案例指導進行法律推理，就可以很好地化解同案不同判及不能適用判例制度這樣的二難窘境；從另一種意義上說，這也是在為我國建立判例制度做一種前期性準備和探索工作。

收稿日期：2006－10－08

作者簡介：劉小英(1979－)，女，碩士生，主要從事法學基礎理論研究。

①反對者分別見張志鉻發表在2002年8月30日《人民法院報》的《論司法改革中的主體問題》；賀衛方發表在2002年9月13日《人民法院報》的《誰是司法改革的主體》，楊立新發表的《激進與保守的和諧－中國司法改革的中庸之道》，http://www.china-judge.com/read-news.asp，等，他們都對這項改革提出了謹慎的批評。而贊成者則認為這項改革對今后同類案件的審判具有一定的指導作用，從而規范法官的自由裁量權，實現一定范圍內的司法統一；減少了改判和發回重審的情況，縮短了辦案的時間，提高了調解率和撤訴率，減少了上訴率等。

參考文獻

[1]于秀艷．英國的司法先例原則[J]．法律適用，2004(5)：27．

[2]潘維大，劉文琦．英美法導讀[M]．北京：法律出版社．2000．

[3][美]彼得·哈伊．美國法律概論[M]．沈宗靈譯．北京：北京大學出版社，1998．

[4][英]丹寧勛爵．法律的訓誡[M]．北京：法律出版社，1999．

[5]賀衛方．司法乃社會正義的最后防線[EB／OL]．(2002－04－02)[2006－11－06]http://blog.sina.com.tw/2006-ten-best/article.php?pbgid=32637page=1entryid=219135.