挪用公款罪中“歸個人使用”要件的再認識

［收稿日期］2007－04－10

［作者簡介］劉芳(1982—)，女，河北保定人。中國青年政治學院，2005級刑法碩士研究生。研究方向：刑法。

［摘 要］近年來學界對挪用公款罪客觀要件“挪用公款歸個人使用”存在諸多爭議，其中普遍存在著對“歸個人使用”概念和挪用公款罪立法精神的理解誤區，筆者試圖通過分析挪用公款罪和挪用資金罪相關規定的法益保護格局，來重新界定“挪用公款歸個人使用”的涵義與認定模式。

［關鍵詞］挪用；歸個人使用；公款；法益

［中圖分類號］D924.35 ［文獻標識碼］A［文章編號］1009－2234(2007)03－0115－05

圍繞著挪用公款罪的“挪用公款歸個人使用”問題，法學界曾進行過激烈的討論，立法者與司法者的立場也隨之不斷搖擺。在討論中研究者們很難對“歸個人使用”的涵義和認定標準達成一致意見。在探尋一種合理的解釋之前，我們有必要先對挪用公款罪的立法和解釋沿革作一簡要回顧。

一、挪用公款罪的立法沿革

在新中國的刑法歷史上，挪用公款罪是姍姍來遲而加入刑法罪名中來的。立法上對挪用公款行為的調整方式經歷了從行政法規、司法解釋甚至黨內指示進行規范調整到明確的罪刑法定，對行為性質本身的認定經歷了從有條件的以貪污罪論處到單獨設立挪用公款罪的過程。

1988年1月21日全國人大常委會《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》(以下簡稱《補充規定》)規定：“挪用公款歸個人使用或者進行非法活動”，“以挪用公款罪論處”。這種以挪用公款罪論處的處理方式，改變了之前定性為貪污罪的方式。這可以看作是新中國對挪用公款罪立法的雛形。

1989年最高人民法院、最高人民檢察院制定了《關于執行〈關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定〉若干問題的解答》(以下簡稱《1989年解答》)中，把挪用公款罪規定為三種情形：1.挪用公款歸個人使用，數額較大，超過三個月未還的；2.挪用公款數額較大，歸個人進行營利活動的；3.挪用公款歸個人進行投機倒把、走私、賭搏等非法活動的。并且兩高在《1989年解答》還專門說明：“挪用公款后，為私利以個人名義將挪用的公款給企業事業單位、機關、團體使用的，應視為挪用公款歸個人使用。”從該規定開始，理論界已經把公款被挪用后的實際使用者的身份，作為犯罪構成要件來考慮了。

1997年3月修訂并于同年10月1日生效的《刑法》第三百八十四條規定了挪用公款罪，基本上承繼了《補充規定》的基本精神，僅取消了“挪用公款數額較大不退還的，以貪污論處”的規定。

1998年4月最高人民法院制訂了《關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《1998年司法解釋》)，規定：“挪用公款歸個人使用，包括挪用者本人使用或者給他人使用；挪用公款給私有公司、私有企業使用的，屬于挪用公款歸個人使用。”這個解釋與《1989年解答》相比，主要改變了對公款實際使用者身份的態度——私有企業使用被挪用公款的，符合犯罪構成要件；國有單位使用被挪用的公款的，不符合犯罪構成要件。

這種區分引起了廣泛爭議，許多學者認為此規定是體現了對私有經濟的歧視：既然國有公司、企業和私有公司、企業同為依法成立的社團，為什么挪用的公款歸私有公司、企業使用就構成“歸個人使用”，而歸國有公司、企業使用就不構成呢？

針對這種爭議，最高人民法院于2001年9月18日作出《關于如何認定挪用公款歸個人使用有關問題的解釋》(以下簡稱《2001年司法解釋》)，對“歸個人使用”重新規定為兩種情形：1.以個人名義將公款借給其他自然人或者不具有法人資格的私營獨資企業、私營合伙企業等使用的；2.為謀取個人利益，以個人名義將公款借給其他單位使用的。從這兩項看，《2001年司法解釋》除了恢復《1989年解答》的精神，把“以個人名義，為謀取個人利益將公款借給其他單位使用”的情形視為“歸個人使用”外，還把“以個人名義”作為所有“歸個人使用”情形認定的前提。

挪用公款“歸個人使用”是否應以“以個人名義”為前提，在司法實踐中產生了巨大的爭論。最高人民檢察院認為該解釋在實踐中難以應用，遂于2001年11月向全國人大常委會提出對《刑法》第三百八十四條第一款規定的“挪用公款歸個人使用”的含義作出法律解釋。全國人大常委會于2002年4月28日作出《關于〈中華人民共和國刑法〉第三百八十四條第一款的解釋》（以下簡稱《立法解釋》），認為有下列情形之一的，屬于挪用公款“歸個人使用”：

(一)將公款供本人、親友或者其他自然人使用的；

(二)以個人名義將公款供其他單位使用的；

(三)個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的。

《立法解釋》是目前關于挪用公款罪最權威的解釋，但由于其對自然人使用公款作了絕對的限制，使得學界仍然有不少批評之聲。

二、學界對挪用公款罪立法及司法解釋的批判

綜觀以上立法和法律解釋的變遷過程，理論界和實務界對于挪用公款罪的犯罪構成要件和立法意旨一直存在諸多爭議，似乎沒有哪種解釋能得到理論界和實務界的廣泛共識。圍繞“挪用公款歸個人使用”的爭議的主要集中在以下幾個焦點：

（一） 挪用公款罪是否應以“歸個人使用”為客觀要件。

有學者主張取消挪用公款罪的“歸個人使用”的構成要件，其主要理由是：挪用公款歸個人使用僅表明公款去向，與挪用公款罪構成要無關；1.從罪與罪之間在構成要件上相互協調的角度看，貪污罪不區分歸個人占有、使用還是歸單位占有、使用，那么挪用公款罪也不應當區分歸個人使用還是歸單位使用。2.挪用公款歸個人使用的社會危害性程度較挪用公款歸單位使用的社會危害性程度要大，沒有科學的理論依據。況且，當前經濟體制實現了由計劃經濟向市場經濟的轉變，社會經濟生活中人們已接納私有經濟的形態，挪用公款的犯罪形態也不再局限于挪用公款歸個人使用，其根基條件已發生了本質性變化。如若仍堅持“公款私用”為挪用公款罪的本質特征，并依此來構建挪用公款罪的客觀構成要件，勢必導致挪用公款罪的外延縮小、法網疏漏，不利于打擊和預防這類犯罪。^〔1〕

（二）“歸個人使用”是否應以“以個人名義”為前提，如何認定“以個人名義”供他人使用？

這個問題主要是由《2001年司法解釋》引起的。該解釋中對“歸個人使用”僅規定了兩種情形：1.以個人名義將公款借給其他自然人或者不具有法人資格的私營獨資企業、私營合伙企業等使用的；2.為謀取個人利益，以個人名義將公款借給其他單位使用的。對此，有的認為行為人超出職權范圍或逃避財務監管將公款給他人使用的，即是“以個人名義”；有的則認為，“以個人名義”即是形式上與使用人約定為個人借款。對此，最高人民檢察院認為：1.最高人民法院的司法解釋，強調國家工作人員將公款借給其他自然人或者不具有法人資格的私營獨資企業、私營合伙企業等使用，還必須“以個人名義”，在實踐中難以認定，也無須此要件；2.將公款借給其他單位使用，除了“以個人名義”外，還要“為謀取個人利益”，才構成挪用公款罪。為謀取個人利益，不是刑法所規定的挪用公款罪構成要件，司法解釋將此增加到挪用公款罪的要件中是對刑法的修改，超越了其司法解釋權限。^〔2〕

最高人民法院則認為，對“以個人名義”的理解，應當包括以下三種情況：一是國家工作人員超出其職權范圍挪用的；二是未超出其職權范圍，但以其他非法手段將公款挪用給他人使用，如逃避會計監管挪用的；三是挪用人與使用公款人相互約定，通過個人打交道的。至于將以個人名義借給其他單位為個人謀取利益的行為規定為歸個人使用，一是考慮兩高《1989年解答》對此已有類似的規定；二是考慮挪用公款是個人犯罪，不是單位犯罪。^〔3〕

（三）挪用資金的實際使用人是國有單位還是私有公司、企業對“歸個人使用”的構成是否有影響？

這個爭議主要是由《1998年司法解釋》引起的。該解釋適用的結果是私有企業使用被挪用的公款的，符合犯罪構成要件；國有單位使用被挪用的公款的，不符合犯罪構成要件。這被許多學者斥為“身份立法”，并被認為與憲法的平等保護精神不符，與我國經濟體制改革的方向不符。當然也有學者認為，這種規定無法解決現實中國有企業“私掛公”、“承包”等情形下的利益判斷問題。^〔4〕

還有學者認為，為私利以個人名義將挪用的公款給國有公司、企業事業單位、機關、團體使用，表面上看用款者是單位，但實際上是行為人將公款挪用歸個人后再給其他單位使用，無非是使用形式上的變通，性質上仍然屬于個人使用。因此，“如果是為了個人私利，挪用公款給上述單位使用，應視為挪用公款給個人使用，其行為符合挪用公款罪其他要件的，應當以本罪論處。”

三、學界對法律批判中的主要誤區

（一）混淆了挪用者“個人使用”與挪用者之外的資金實際使用者“個人使用”的概念

許多研究者對“歸個人使用”的理解是，實際消耗該筆公款的主體是個人。即指的是最終的公款的使用者為個人，中間的轉手不在法律的考慮之列。這正是這種理解才引發了關于實際使用公款者是單位時是否視為“歸個人使用”的爭議，進而產生了單位的公私性質對犯罪構成要件產生什么樣影響的問題。在筆者看來，這恐怕是一個根本性的誤解。如果挪用公款罪中的“歸個人使用”中的“個人”是指公款的實際消耗者，那么要判斷一個人的挪用行為是否構成挪用公款罪，就必須一直等到這筆款實際購買或投資時才能判斷了。比如國家工作人員甲利用職務之便將本單位公款借給自然人乙，而乙又將該公款借給國有單位丙使用，那么我們該如何判斷這筆資金是歸誰使用呢?是歸甲個人使用，還是歸乙個人使用，抑或是歸國有單位丙使用呢?

其實問題也可以歸結為對于“使用”的理解，是使用就是對金錢的耗費呢，還是同樣也包含“使用——使用”，此時的使用作廣義上的理解，包括更大的內容：消費，贈送，轉手，投資等。

顯然，問題的關鍵在于，貨幣是特殊的種類物，其占有者即視為法律上的所有者。一旦公款被挪用，法律就很難在在公款的流動中劃出一條界線來判斷公款的使用者和所有者，甚至連公款的“公”性也不能確定了。也許有人認為應以使用者是否明知資金來源來界定資金歸誰挪用，但這在實踐中是很難被證明的，很容易被使用者事后掩飾。而且，如果把“歸個人使用”是理解為公款的實際使用者為個人，在理論解釋上也會存在一個兩難問題：要么通過司法解釋將實際使用挪用資金的單位視為個人（這有違反罪行法定原則之嫌），要么對單位使用挪用資金的不認定為“歸個人使用”（這又有放縱犯罪之弊）。追根探源，1997年刑法修改之前，理論界對“挪用公款以貪污罪論處”中是否以“歸個人使用”為犯罪構成要件的爭議，以及1997年刑法明確規定挪用公款罪后，理論界、實務界對是否以“個人名義”作為構成要件的爭議，都是基于對“歸個人使用”的這種理解產生的。要解決這種爭議，必須重新認識“歸個人使用”的概念，對此筆者將在下文論述。

（二） 把對公有財產和私有財產平等保護的精神強加給挪用公款罪

許多學者批判《1998年司法解釋》的“身份立法”傾向，認為如果公款的實際使用者是單位（主要是針對公司、企業），則不應區分該單位的性質是國有還是私有。這種說法從憲政精神和國家經濟改革的方向看是符合潮流的，但人們在討論時似乎忘記了這種觀點與挪用公款罪本身的根源性矛盾。在筆者看來，在挪用公款罪的范圍內探討對公私財產的平等保護，就好比在吃甜品的時候討論該往甜品里面加多少鹽。這在邏輯上其實是很可笑的。既然這個罪名原本就是為加強對公有財產的保護而設立的，并設置了相對挪用資金罪更高的法定刑，其本質上就隱含了公私財產不平等對待的精神。

筆者并不是要反對法律對公私財產作平等保護，而是認為如果要在保護單位財物不受挪用上追求對公私財產完全平等的對待，最適宜的做法是，直接將挪用資金罪與挪用公款罪合并，對單位資金作統一保護。如果只是在挪用公款罪的認定環節上強調公私財產的平等保護，就會產生與該罪的客觀要件不可克服的矛盾。由于挪用公款罪與挪用資金罪的法律規定所保護的法益是不同的，從目前的社會環境來看，公有財產與私有財產的區別保護的觀念依然濃厚。筆者認為，出于對公有財產的公益性的考慮，以挪用公款罪對公有財產給予特別的保護仍然是必要的。因此挪用公款罪和挪用資金罪并存的格局還是合理的。

四、對“挪用公款歸個人使用”的再認識

（一）從法益保護角度看“挪用公款罪”和“挪用資金罪”的立法格局

一般認為《刑法》第三百八十四條挪用公款罪所保護的法益是公款的使用權和國家工作人員職務行為的廉潔性；而《刑法》第二百七十二條挪用資金罪所保護的法益是本單位資金的使用權。

但是從司法部門和立法部門對《刑法》第三百八十四條不斷變化的解釋中，我們可以看到，權威部門曾經認為第三百八十四條保護的重點其實是另一種法益：公有財產的資產收益權。以1998年解釋為例，“挪用公款給私有公司、私有企業使用的，屬于挪用公款歸個人使用。”明顯排除了國有單位使用被挪用的公款的情況。這就意味著，挪用者即使違反單位的決策程序，私自支配了公款，但如果公款是用于國有單位，就可算是侵犯了本單位的資金使用權而沒有侵犯公有財產的資產收益權，因而不構成犯罪。筆者相信這種理解代表了當時的官方主流觀點。在這種規定引起了對公私財產不平等的爭議后，2002年的《立法解釋》作了稍微寬松的規定。我們結合《立法解釋》對“歸個人使用”的三項規定可以看出，被挪用的公款只要是自然人使用的，無論通過何種程序、何種名義，為了何種利益，一概構成“歸個人使用”。而被挪用的公款在個人決定下歸單位使用，只要不是為決策者的個人利益，就不構成“歸個人使用”。

筆者認為，將公有財產的資產收益權作為挪用公款罪法條保護的最重要的法益是符合刑法對挪用特定款物型犯罪的格局設計的。從法條措辭來看，挪用資金罪的法律規定所保護的單位資金并不分公有、私有，完全可以通過該條文的解釋和修改，實現對公有和私有單位資金的嚴格保護。之所以還要另設挪用公款罪，就是要突出對公有財產的宏觀保護。也就是說，設置挪用資金罪防范的是對本單位財務管理制度的破壞，著眼財產在本單位與其他單位或個人之間的微觀權屬；而設置挪用公款罪防范的是公有財產為私人使用，著眼財產公有與私有之間的宏觀權屬，并對國家工作人員公職行為的廉潔性作特殊的保護，關注的是資金收益結果和國家工作人員公職行為中的公私利益沖突。

在大多數情況下，單位成員挪用本單位資金，無論給誰實際使用，都會構成對本單位資金使用權的侵犯，而國家工作人員對公款實施該行為時，又同時侵犯了國家對公款的收益權和國家工作人員公職行為的廉潔性。正是基于挪用公款的侵害了多重法益，挪用公款罪才規定了比挪用資金罪更高的法定刑。反之，在不存在個人利益與國家利益沖突的情況下，國家工作人員挪用公款的行為，如果只是侵犯了本單位的資金使用權，而沒有侵犯公有財產的資產收益權，可以認為其行為的社會危害性較小，不構成犯罪。所以，筆者認為《1998年司法解釋》中對“挪用公款歸個人使用”的界定是有道理的。當時，公司制雖然推行已久，但我國國有公司和非國有公司的社會化程度很低。除少數上市的股份有限公司外，大多數國家控股公司中的國家股份都占了絕對多數地位，反之，大多數非國有公司都是由極少數股東控制并收益的。雖然同為公司，但使用國家財物的收益后果是大不相同的。國有公司、企業以非正常途徑使用國家的財物，如果不存在挪用者從中直接收益的情況，則其侵害的主要是資金的原所有單位的財務管理制度，對挪用公款罪法條保護的公有財產的資產收益權和公職行為的廉潔性并無大礙，不宜納入犯罪范圍。這也是刑法謙抑性品格所決定的。

至于現在是否應取消對國有公司和非國有公司的區別對待，我們還是應當根據公司的社會化狀況來作結論。如果我國公司的社會化狀況仍未得到根本改觀，股份還是集中于少數控股者或國家手中，我們就不應取消這種區別對待。雖然這種社會化狀況是需要通過科學的統計數據和豐富的生活經驗來判斷的，但筆者認為，至少在沒有得到足夠依據之前，我們不能因公私財產平等保護的理念而忽視國有公司和非國有公司的使用公款的不同收益結果。

（二）對“挪用”和“歸個人使用”的定性

侵犯公有財產的資產收益權、本單位資金的使用權和公職行為的廉潔性的前提是挪用公款歸個人使用。

“挪用”一詞的含義是款物的使用方式違反了其原定用途。也就是說構成“挪用”的一個形式前提是，被挪用的款物已經因特定的使用目的和范圍而被特定化。但單位資金大部分情況下是不會因用途而特定化的。這里所謂“特定的使用目的和范圍”，僅是指資金為本單位利益而使用。那么，我們又該如何界定“使用”呢？正如前文所述，筆者反對將“使用”理解為資金的實際消耗，因為這不僅會使公款“使用者”模糊不清，還會引發單位使用是否應視為“歸個人使用”，以及國有單位和私有單位使用定性差異等諸多爭議。《高級漢語大詞典》對“使用”一詞的解釋是：使人或物為某種目的服務。筆者認為，就挪用公款罪而言，“使用”一詞應當是指，某個主體將公款置于其控制之下，安排該款項按其目的被利用。這是比實際消耗公款更為寬泛的一個概念。也就是說，“使用者”不一定是公有款物的直接消耗人。只要款物的流向（無論是投資、借貸還是消費）是按照一個人的個人安排進行，符合了他預定的目的，那么這個人就是款物的“使用者”。簡而言之，就是看資金從該單位的流出是基于誰的意志。

綜觀研究者們的論述，筆者感覺到這樣一種理解傾向：“挪用”是指國家工作人員對公款的個人控制行為，“歸個人使用”是指該人員控制公款后的實際使用行為。從一般語言習慣上看，這種理解是有道理的，但就我國《刑法》的語境來考慮，這不是唯一的理解方式。我國《刑法》中常常出現非并列的幾個概念同時列舉的語言現象，比如《刑法》第二十二條規定：“為了犯罪，準備工具、制造條件的，是犯罪預備”。“準備工具”其實是“制造條件”的一類特定表現。《刑法》之所以如此措辭，是為了將“準備工具”這樣一種典型的“制造工具”情形突出出來，以便于司法實務認定。同樣，也可能是為了方便司法實務認定，對內涵比較模糊的“挪用”一詞，《刑法》似乎是在用“歸個人使用”揭示其實質。所以，我們應對《刑法》第三百八十四條的規定“挪用公款歸個人使用”作整體的連貫理解，“歸個人使用”是“挪用”的本質，國家工作人員將公款置于個人意志控制之下，使公款流向符合個人目的的行為就是“挪用公款”，同時也就是“歸個人使用”。許多研究者也提出過類斯的觀點。有研究者認為，“只有肯定挪用公款歸個人使用的實質是挪用人個人的使用，供其他人包括單位使用，都是個人使用的延伸，才能保證挪用公款罪的科學有效的適用”。^〔5〕還有研究者認為，挪用公款罪并不是復合行為，而是單一行為。只有“挪”才是本罪的實行行為，“用”只是“挪”的后續行為。只要行為人利用掌管單位財物的職務之便，將本單位的公款擅自轉移到自己的實際控制之下，使單位完全脫離對該項公款的控制，不論其是否使用，對單位財產權利危害的結果就已經產生。^〔6〕

接下來的問題是：什么是“將公款置于個人意志控制之下”？的確，在一般情況下，我們很難從資金流向中直接區分出單位意志和個人意志。筆者認為可以通過如下程序判斷：首先，借助單位的財務管理制度，從決策過程中來判斷。如果單位有嚴格的財務審批制度，有明確的調用資金的權限，就可以很好地判斷單位成員的財務行為是否違背了單位意志。其次，區分資金的一般用途。如果單位并沒有對單位成員規定明確的財務權限，就要區分資金的一般用途，其標準主要看單位是否是經營性的。經營性單位和非經營性單位在資金使用的方向有著根本區別。非經營性單位的主要性質是國家機關、事業單位、人民團體，負擔著一定的社會管理和服務職能，如果資金被違規用于經營則可能危害其社會管理和服務職能，從而影響到社會秩序。在單位的正常決策程序下，該資金一般應直接用于管理、服務和職工待遇。如果資金的以上用途被改變，則可以視為脫離了單位控制，被某個人或某部分人的意志所控制。而經營性單位則不同，根據經營的需要，其資金使用方式多種多樣——消費型使用、投資型使用、借貸性使用都有可能出現，甚至一些有違法之嫌的使用方式都很常見。比如，在實踐中，國有公司、企業突破法規的不合理約束，直接進行借貸獲利的情況比比皆是。^〔7〕如果決策者以這些方式使用經營性公款，就很難從款項的最終用途上判斷實際的控制者。對這種情況，筆者認為必須結合決策者使用資金的動機來判斷行為性質。

一般認為，動機本身不是犯罪的構成要件，不具有違法性，目的才具有違法性。在挪用公款行為中，研究者對“動機”的具體所指尚存分歧。有人認為此處“動機”指公款用途。^〔8〕而筆者認為，在挪用公款罪中，目的與動機很難找到清晰的界限，或者說，“動機”應包含決策者對資金使用的根本目的——是為了本單位受益還是為了私人受益。這里說的“私人受益”是廣義的，不僅包括可見的物質利益，還包括了親屬、朋友間的隱性人情利益，但不應包括基于本單位收益而給決策者帶來的公職利益，如本單位的物質或精神嘉獎、業績評定等。由于挪用公款罪法條保護的客體之一是國家工作人員職務行為的廉潔性，資金使用者將個人利益目的混雜在公款使用行為中就會構成對職務行為的廉潔性的侵害，進而可能構成挪用公款罪。

對動機的個案認定應考慮兩種因素：一是主觀受益預期，即是否明知自己或與自己有關系的其他單位或自然人將從資金使用過程中直接受益（下文簡稱“私人受益”）。如果有明顯證據證明了使用者的私人受益預期（比如直接體現了使用者真實想法的書證、視聽資料或證人證言等），那么在此動機基礎上使用公款，即使單位也能從中獲益，該資金使用行為也是一種非法狀態，具備了構成“挪用公款歸個人使用”前提。二是客觀利益沖突，即私人受益與本單位受益產生了沖突。一般情況下，單位資金被占用顯然會導致資金無法受益。但也不排除某些決策行為的結果也可能使單位受益。比如，決策者將本單位資金投資于自己占有股份的公司中，一方面決策者本人可以憑借股東身份受益，另一方面決策者所在單位也可以憑借股東身份受益。如果法律允許這種利益混雜的狀態存在，就會留下法律缺口，讓決策者以本單位利益為名為自己利益投資，侵害了公職行為的廉潔性，甚至可能使決策者拿本單位資金為自己利益冒不必要的風險，對公款的價值安全造成危險；但如果法律絕對禁止了這種利益混雜狀態，尤其是以刑罰作為規制方式，則顯得制裁過于嚴厲，這既不符合刑法的謙抑性特點，也不符合經濟發展規律，畢竟水至清則無魚。筆者認為，在利益混雜的情況下，我們可以引入某些公司治理的程序理念，來確定資金使用行為在刑法上的性質。比如回避制度：如果決策者是利益相關人，就必須在資金使用的決策中回避，并且不能對其他決策者以公開或私下的方式施加影響，否則，就可以視為決策動機是為私利。

（三） 結論與評析

結合以上兩個方面，筆者認為挪用公款罪的法律規定保護的是公有財產的資產收益權、國家工作人員的公職行為廉潔性和本單位的公款使用權。公有資產使用的決策者憑借個人職務之便控制了公款的流動方向，則侵害了本單位的公款使用權；如果這種控制中含有對個人受益的目的，則侵害了公職行為的廉潔性；如果這種控制行為阻礙國家對公有資產的收益或對收益帶來不合理的風險，則侵害了公有財產的資產收益權。筆者認為，出于挪用公款罪與挪用資金罪立法格局的考慮，這三種法益中，公職行為的廉潔性和公有財產的資產收益權應該是挪用公款罪的法律規定保護的重點。通常情況下，資金使用行為侵害了以上三種法益時，才可能構成挪用公款罪。但特定情況下，也不盡然。比如，《刑法》第二百七十二條第二款規定：“國有公司、企業或者其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業或者其他國有單位委派到非國有公司、企業以及其他單位從事公務的人員有前款行為的，依照本法第三百八十四條的規定定罪處罰”。此時，國有單位委派到非國有單位的工作人員的行為只是侵犯了公職行為的廉潔性，但仍然構成了挪用公款罪。反之，如果資金使用行為沒有侵犯公職行為的廉潔性和公有財產的資產收益權，而只是侵犯了本單位的公款使用權，則可以視為社會危害性不大而不構成犯罪。即，違反本單位財務管理制度，非為個人利益而將本單位資金供其他國有單位使用的行為，應當是挪用公款罪的例外情形。

如此看來，2002年《立法解釋》最大的問題是，關注的仍然是公款的實際使用者，沒有清楚地界定“挪用”行為，使得該解釋無法明確以下兩個問題：1.單位正常決策程序下把資金供給自然人使用的合法性問題；2.個人同時為單位利益和個人利益而將資金通過單位決策程序供其他單位使用的合法性問題。另外，該解釋把認定“挪用歸個人使用”的重點放到了實際使用者和外觀名義上，而忽視了資金的性質區分和資金使用行為的程序控制，不利于精確認定行為的危害性。

［參考文獻］

〔1〕劉樹德.憲政維度的刑法新思考〔M〕.北京：北京大學出版社，2005.

〔2〕于宏.挪用犯罪論〔M〕.北京：中國檢察出版社，2005.

〔3〕劉憲權.中國刑法理論前言問題的研究〔M〕.北京：人民出版社，2005.

〔4〕趙秉志，張軍.中國刑法學年會文集(2003)(第2卷)下冊〔C〕.北京：中國人民公安大學出版社，2003.

〔5〕陳興良，胡云騰.中國刑法學年會文集(2004)(第2卷)上冊〔C〕.北京：中國人民公安大學出版社，2004.

〔6〕田宏杰，侯亞輝.挪用公款罪司法適用問題研〔J〕.法學，1999(4).

〔7〕吳學兵.挪用公款罪認定疑難問題研究〔EB/OL〕.北大法律信息網.

〔8〕魏娟玲.立法解釋，對挪用公款罪中“歸個人使用”的解釋之弊端〔C〕//趙秉志.刑法爭議問題研究（下冊）北京：中國人民大學出版社.

〔9〕繩寶森，郭小鋒，李旺城.挪用公款罪客觀要件的反思與重構〔J〕.法學，2002(7).

〔10〕孫國祥.挪用公款給單位使用的性質與認定〔J〕法學，2002(7).

〔11〕阮金嬋.關于挪用公款罪中的兩個“個人問題”，〔EB/OL〕.北京：正義網.

〔責任編輯：楊永波〕