法律解釋與判例制度

［收稿日期］2007－04－09

［作者簡介］郭威(1972—)，男，黑龍江黑河人。法學碩士，東北農業大學法學院助教，研究方向：法理學。

［摘 要］由于成文法本身所固有的局限性，為彌補成文法的不足需要對法律進行解釋。法律解釋權作為司法權的一部分是連接立法與司法的紐帶，而法律解釋的過程同時也是法官自由裁量權行使的過程。通過建立判例制度統一法律解釋、限制法官自由裁量權的任意行使，可以對成文法起到彌補的作用。

［關鍵詞］法律解釋；自由裁量權；判例

［中圖分類號］D920.0［文獻標識碼］A［文章編號］1009－2234(2007)03－0097－02

我國初步形成了比較健全、以成文法為法的主要淵源的法律制度，但是由于成文法本身所固有的局限性，法律本身“空隙”的存在必然導致一定的真空地帶，導致相似的情況在不同的地方、由不同的法官審判卻得出了不同甚至相反的判決。

一、法律解釋與自由裁量權

在法治社會中，權力的分工是法治的前提，這意味著立法權、司法權要有明確的分工，要界限分明。立法機關如果行使法律的解釋權，則立法機關在行使立法權的同時也干涉了司法權的行使，這樣在邏輯上就有專權的危險。“如果同一批人同時擁有制定和執行法律的權力，這就會給人們的弱點以絕大誘惑，使他們動輒要獲取權力，借以使他們自己免于服從他們所制定的法律，并且在制定和執行法律時，使法律適合于他們自己的私人利益”。^〔1〕而法律解釋權作為司法權的一部分，應當由司法機關行使，立法機關只行使立法權。而我國的最高權力機關即享有立法權同時又享有監督權，有監督權就必須要有解釋權，否則監督就無法實現，所以立法機關行使立法權的同時也行使法律解釋權。但是，這是有悖于法律解釋的本性的。立法機關的法律解釋活動實質上應當是立法活動，與司法機關對在法的適用中對法律的解釋是兩種性質不同的權力。

法律解釋與司法不可分，是司法權的一部分，是連接立法與司法的紐帶。立法機關依照法定程序行使立法權制定法律的活動是向社會輸入法律規則，法律規則中包含了立法者對所要調整的社會事物和行為的一般性規定與價值取向。之后，主要是人們對法律規則的遵守與司法機關對法的適用的問題。在法律由一般性規定向個體的行為轉化時，不同的主體對法律會產生不同的理解，而法院作為司法機關依據法律所作出判決，通過個案判決將法律規則由一般轉化為個別，其間必然包含著法官對法律規則的理解與解釋，只有在法官對抽象的、一般性的法律規則所包含的立法者的規定與價值取向有了充分的理解基礎之上，才能作出符合法律的判決。

在司法活動中，由于法律“空隙”的存在，法官在將法律規則適用到具體案件的過程中享有較大的自由裁量權，這也就意味著法官對法律規則的解釋與適用有極大的隨意性，而每一次對法律的解釋，都無異于對法律概念、法律規則的內容、標準、價值等進行一次重新的思考與定位，“依據先前存在的實體法作出的判決并非司法活動的一項基本、必備的特征”，“任何解釋皆具創造性，而司法解釋當然在造法”。^〔2〕但是，自由裁量權的行使也存在負面效應，如果法官惡意行使自由裁量權或者隨意性過大，都會造成司法專橫。“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。有權力的人們使用權力一直到遇有界限的地方才休止。”^〔3〕

二、判例與法律解釋

判例（precedent），主要是指司法判例，在主要是指法官基于某一特定法律問題的認識、闡述和解釋而作出的司法判決，在此判決中包含著一個法律規則或原則，這種判決為其他法官審理類似的案件提供了一個范例，在遵循先例原則的指導下，在后來的案件中作為法律淵源的司法判決稱為先例。英美法系判例法就是通過“法官造法”而形成的。在中國古代法律制度中，判例是存在著一席之地的，它對成文法典的補充與擴展，對法律規則效力的強化，都產生了重大作用。^〔4〕在西方法治國家中，隨著兩大法系的發展，在傳統的大陸法系國家現今也重視判例的作用。判例的產生與法官司法權的行使是緊密相聯的，離不開法官對法律的理解、解釋與自由裁量權的行使，法官通過司法權的行使，對法律規則、原則進行詮釋，根據個案的具體情況作出判決，并對類似案件產生拘束力。

首先，判例與成文法的關系是一種解釋與被解釋的關系。法律適用的過程就是把抽象的、概括的、一般性的法律規則運用于具體案件的過程，是一個從一般到個別的具體化過程。“一個立法機關應當以默許的方式把對法規的字面用語進行某些糾正的權力授予司法機關，只有這種糾正是確保基本公平和正義所必需的。”^〔5〕法律精神、法律原則等以前提的形式約束著法官不能任意行使解釋權，法官只能在法律意義可能的范圍內解釋法律。法官對抽象的、概括的、一般性的法律規則的含義的理解、說明，經過推理、論證，通過一個個具體的判例有針對性地闡釋，將法律解釋依附于判例，通過判例闡述法律解釋，進一步闡釋法律規則。

其次，判例對法官自由裁量權的限制。自由裁量權的存在對法官靈活應用法律處理案件提供了圭臬。但是，自由裁量權是否被正當行使則關乎司法的公正。我們在承認法官行使一定自由裁量權的同時，必須要對權力有清楚的界限。法官在行使自由裁量權時，其權力基礎必須是成文法的精神、基本價值，而判例所確立的遵循先例原則對法官自由裁量權的行使將起到約束作用，“通過迫使他遵循（作為一種規則）業已確立的先例，該原則減少了使他作出帶有偏袒和偏見色彩的判決的誘感。”^〔5〕540

再次，判例的判決理由——法律解釋的載體。在英美法系中，判決理由是作出司法判決的法律根據，體現法官適用法律的過程，判決理由形成判決所確立的法律規則，是判決的核心。

三、關于構建我國判例制度的思考

首先，誰行使判例的創制權。從法治的要求來看，司法權應當獨立行使。我國憲法規定：“人民法院依照法律規定獨立行使審判權。”各級人民法院、各級人民法院的法官都應當獨立行使審判權，不受其他人的干涉；從判例的創制權看，凡是獨立行使審判權的法官都應當行使判例創制權。但是，結合我國實際司法審判活動中，基層法官素質不佳、司法權行使過程中多種干擾因素客觀存在等情況確實存在，所以，在法官行使判例創制權的同時，提高法官素質、完善法律監督體系將起到制度上約束的作用。

其次，判例的先例作用。并不是所有的判例都能成為先例，只有對法律、社會產生重大影響的判例才能上升到先例。產生判例的基層人民法院可以由審判委員會討論決定，將判例上報至中級人民法院，由中級人民法院進行甄別、遴選，然后報至高級人民法院，高級人民法院再次甄別遴選，最后報至最高人民法院，由最高人民法院決定哪些判例具有先例意義，最高人民法院審理的案件由其自己決定是否可以成為先例。最高人民法院進行判例匯編，確認判例匯編中的判例對各級法院具有法律拘束力。對判例的廢除也由最高人民法院進行。由最高人民法院通過判例統一各級法院的決定，通過判例統一法律在全國的司法解釋，保證法律秩序的統一。目前我國最高人民法院在《最高人民法院公報》公布一些具體的案例以及處理具體的處理意見，這些案例雖然在法律淵源的角度不具備判例的拘束力，不屬于法的淵源，但在實踐中對各級人民法院具有重要的參考價值。

再次，判例上升為成文法。在判例匯編中，針對相似案件及相關案件，通過對判決理由的分析，可以從中抽象、提取出具體的法律規則，最高人民法院可以就此問題向全國人大常委會提出立法建議，進一步將判例中所包含的對法律的解釋納入成文法的規定，實現判例的成文法化。

最后，強化判決理由。我國判決文書的制作相對簡單，雖然判決書中也有案件事實的敘述、司法判斷與法律規則的援引，但是大多缺乏理論的論證、推理。事實與法律規則完全一致的情況下這種判決還可以明示法律根據，但是在法律規則模糊或有漏洞的情況下，對當事人而言則沒有說服力，最終導致對法律權威性的質疑。對于當事人，在判決中加入法官對法律的理解與對法律的解釋，詳細闡述對法律的甄別、推理、論證，使當事人對具體法律規則與法官的思維活動有總體了解，能夠做到以法理服人；對于上訴審法院，可以就判決理由中所表現的法官對特定案件與法律規則的結合，來判斷法官自由裁量權是否正當行使，適用法律是否正確，是否實現正義。而對于社會而言，通過判決理由中所昭示的法律的含義，可以增加法律的預測性與指導性。

判例制度建立的同時也是我國法律解釋制度完善、法官素質提高、法律職業道德培養及監督制度完善等方面緊密結合的過程，過分強調判例制度的積極意義而忽視了其他制度性、觀念性因素的作用只會起到負面作用，導致法官濫用創造判例的權力進而喪失法制統一。

［參考文獻］

〔1〕〔英〕洛克.政府論（下篇）〔M〕.葉啟芳，瞿菊農，譯.北京：商務印書館，1964：89.

〔2〕〔意〕莫諾·卡佩萊蒂.比較法視野中的司法程序〔M〕.徐昕，王奕，譯.北京：清華大學出版社，2005：9.

〔3〕〔法〕孟德斯鳩.論法的精神（上）〔M〕.張雁深，譯.北京：商務印書館，1982：154.

〔4〕汪世榮.判例在中國傳統法中的功能〔J〕.法學研究，2006(1).

〔5〕 〔美〕博登海默.法理學——法律哲學與法律方法〔M〕.鄧正來，譯.北京：中國政法大學出版社，1999：538.

〔責任編輯：金風平〕

Legal Interpretation and Precedent

GUO Wei

(Law School ，Northeast Agricultural University ，Harbin 150030，China)

Abstract：Because of the defects of statute law，the law needs interpretation to make up for the defects of statute law. As a part of justice，legal interpretation is the link between the legislation and the justice.The couese of legal interpretation is the course of judicial discretion is performed by the judge at the same time.By case law， we can unify the legal interpretation and restrict the judicial random，we can remedy the statute law.

Key Words： legal interpretation，judicial discretion，precedent 2007年第3期理論觀察No.3，2007