反壟斷法：任重而道遠

2007年8月30日下午，全國人大常委會第29次會議以150票贊同、兩票棄權、0票反對的表決結果通過了中國第一部《反壟斷法》。至此，已經(jīng)醞釀了整整20個春秋、立法進程逾13載的中國反壟斷法終于誕生。

這是一部意義深遠的法律，它為中國的“經(jīng)濟憲法”構建了法典化基礎，其歷史責任不言而喻；這也是一部刻有太多“妥協(xié)”烙印的法律，它的立法過程始終充斥著刀光劍影、利益角逐；這更是一部與中國當前市場經(jīng)濟狀況、商業(yè)文化、競爭意識相配套的階段性法律條文，它今后的道路無疑將十分漫長，一如其誕生過程中的艱辛不易——或許，它才剛剛前行。

（一）命運多舛 艱難誕生

為了跨出前行的這一步，在漫長的歲月中，中國的反壟斷立法幾經(jīng)波折、命運多舛，個中艱難險阻更是發(fā)人深省。

事實上，早在1987年8月，國務院法制局就已經(jīng)成立了反壟斷法起草小組。不過，當時計劃經(jīng)濟體制仍然根深蒂固，全社會各行業(yè)壟斷現(xiàn)象可謂比比皆是，立法難度無疑十分艱巨。鑒于立法時機的不成熟，當時的立法機關折中采取了“反壟斷”和“反不正當競爭”兩法分立的模式，并起草了《反對壟斷和不正當競爭暫行條例草案》。

經(jīng)過六年時間的探索，1993年9月，八屆全國人大常委會先行通過了《反不正當競爭法》。隨后，1994年5月，反壟斷法起草小組正式成立，小組成員主要來自當時的國家經(jīng)貿委和國家工商局。反壟斷法終于被正式納入立法軌道。

此后的12年間，雖然每屆人大會議召開之前，都會預留給反壟斷立法足夠的空間，但是由于反壟斷涉及的各方利益沖突逐漸升級，紛爭不息，因此相關法律草案始終徘徊于常委會審議環(huán)節(jié)之外。相應的，立法進程在很長一段時間內停滯不前。

與相對滯后的立法進程相比，中國經(jīng)濟在此期間始終保持著強勁的增長勢頭，中國GDP更是連續(xù)十幾年以兩位數(shù)或接近兩位數(shù)的百分比向前遞增。然而，經(jīng)濟增長的“神話”掩蓋不了反壟斷法在中國長期缺位所形成的“軟肋”。一方面，隨著全球一體化進程的加快，這一缺位已經(jīng)越來越受到西方發(fā)達國家的普遍質疑，它儼然成為這些國家界定中國是否完全實行市場經(jīng)濟體制的重要佐證；另一方面，中國現(xiàn)階段復雜的經(jīng)濟形態(tài)——國資的“寸土不讓”、外資的強勢進入、民資的不安現(xiàn)狀決定了利益各方對于反壟斷立法或被動或主動的強烈訴求。

內外作用之下，反壟斷立法的堅冰終于在去年開始逐漸消融。然而，這其中又有一番波折——先是2006年6月7日，國務院常務會議原則性通過了《中華人民共和國反壟斷法（草案）》，并提請全國人大常委會審議。然而，一周之后，便有媒體報道稱，該草案很可能不在當月23日的全國人大常委會第22次會議議程之中，理由赫然是“時間排不過來”。6月16日，此次會議議程對外公布，《反壟斷法（草案）》并不在列，于是草案被“擱置”的諸多流言迅速滋生。萬幸的是，就在各種版本的結論傳播如火如荼之時，6月20日，新華社發(fā)布權威消息，“辟謠”宣布：全國人大常委會將如期審議《反壟斷法（草案）》。

至此，中國反壟斷立法進程終于取得了實質性的突破。此后，全國人大法工委在匯集各個層面意見的基礎之上，反復修改、完善了一審草案。最終，今年6月份以及8月份，全國人大常委會再度審議了相關草案之后，以堪稱完美的表決結果通過了這部來之不易的法律。

（二）多方角力 備受掣肘

此次誕生的《反壟斷法》，其核心內容為禁止壟斷協(xié)議、禁止濫用市場支配地位和控制企業(yè)合并，并且在程序上明確了上述壟斷行為的法律責任和救濟途徑。此外，《反壟斷法》還對向來令人詬病的行政壟斷加以了初步規(guī)制。因此，至少從形式上來看，中國的反壟斷立法已經(jīng)將很多的原則性條款確定了下來，為“經(jīng)濟憲法”的奠基構建了相對完善的框架。

然而，《反壟斷法》的艱難出臺是以兼顧國資、外資、民資以及一般消費者等各方利益為前提的。多方角力之下，其諸多條文備受掣肘自然不可避免。這樣一來，撇開框架，就實質性內容而言，中國的《反壟斷法》對于反行政壟斷的具體規(guī)則、外資并購的“國家安全審查”、反壟斷法的執(zhí)法主體等敏感性問題仍然采取了模糊甚至回避的態(tài)度。

——反行政壟斷“立法意義大于操作意義”，其付諸實踐很可能遙遙無期。在中國，行政壟斷幾乎涉及到社會的方方面面，占據(jù)了中國當前壟斷形式的高位。例如一些由事業(yè)單位轉制卻“換湯不換藥”的企業(yè)以及承擔著行業(yè)監(jiān)管職能的集團無不帶有行政壟斷的特征。而地區(qū)封鎖乃至地方保護主義更是行政壟斷的特有產(chǎn)物。更有甚者，諸如電信、電力、民航、鐵路、郵政等以自然壟斷為前提的產(chǎn)業(yè)，即便在引入競爭機制后，由于政府主管部門的繼續(xù)保護以及參與，其行政性壟斷狀況仍然是“固若金湯”。

因此，盡管《反壟斷法》設第五章“濫用行政權力排除、限制競爭”專門明確了行政壟斷的危害，并且對其進行了初步規(guī)制，不啻于本次立法的最大亮點。但是毋庸諱言，行政壟斷在中國長期以來的“獨居高位”也使得與之相關的法律條文帶有了十分明顯的妥協(xié)印痕。一方面，在《反壟斷法》總則中，壟斷行為被定義成三類不同程度的經(jīng)濟壟斷形式，而行政壟斷不在其中，法律不協(xié)調可見一斑；另一方面，就行政壟斷的法律責任而言，《反壟斷法》僅僅要求上級機關給予行政處分，這無異于“隔靴搔癢”。

——“國家安全審查”內容尚未明晰，外資并購面臨法律風險。《反壟斷法》規(guī)定：對外資并購國內企業(yè)或者以其他方式參與經(jīng)營者集中涉及國家安全的，除依照本法規(guī)定進行經(jīng)營者集中審查外，還應按照國家有關規(guī)定進行國家安全審查。

這一似是而非的條文并未就“國家安全”的定義、“國家安全審查”的執(zhí)行機構、“國家安全審查”的執(zhí)行標準、“國家有關規(guī)定”等問題加以進一步說明，大大降低了法律條文本應具有的嚴謹性以及可執(zhí)行性。因此，從某種意義上而言，《反壟斷法》將“國家安全審查”納入其中，卻又對相關內容不加以詳細規(guī)制，有意或無意提高了外資并購門檻，最終也違背了自身的競爭宗旨。

此外，正如中國反壟斷法專家顧問團成員、對外經(jīng)濟貿易大學經(jīng)濟法系主任黃勇在接受媒體采訪時強調，“我們不應當賦予反壟斷法太多任務，反壟斷法也不可能解決所有問題。”黃勇坦言，反壟斷法作為一個國家競爭政策的體現(xiàn)，它的價值目標應當是單一的，即通過保護有效競爭來促進經(jīng)濟效益和保護消費者福利。例如在美國，外資進入而產(chǎn)生的國家經(jīng)濟安全問題就是由專門的外國投資管理法律來解決，而不是由反壟斷法解決的。

——反壟斷執(zhí)法主體內部關系復雜，執(zhí)法難度不容小覷。參考現(xiàn)行的制度架構，《反壟斷法》的執(zhí)行主體包括反壟斷委員會、反壟斷主管機關以及行業(yè)監(jiān)管機構三大部分。如何處理好三者關系，減少執(zhí)法阻力，其實并不輕松。

《反壟斷法》規(guī)定，反壟斷委員會由國務院成立，負責組織、協(xié)調、指導反壟斷工作。據(jù)知情人士透露，即將成立的委員會，將包括各部門的首長級領導以及一些頗具影響力的專家顧問，同時，該委員會還將成立一個常設機構來加大工作力度。這樣一來，盡管《反壟斷法》并沒有賦予反壟斷委員會具體的執(zhí)法權，但是考慮到中國歷來“人治”大于“法治”的弊病，該委員會很有可能分掉一部分反壟斷執(zhí)法權力。

其次，涉及到具體的反壟斷執(zhí)法工作，《反壟斷法》提出，由“國務院規(guī)定的承擔反壟斷執(zhí)法職責的機構負責反壟斷執(zhí)法工作。”很明顯，這一條文本身便是不確定的、模糊不清的。因為，以國家發(fā)改委、國家商務部、國家工商總局等九部委為代表的行業(yè)監(jiān)管部門也都擁有或多或少的反壟斷執(zhí)法權。這樣一來，反壟斷主管機關與行業(yè)監(jiān)管部門是否會造成重疊執(zhí)法乃至執(zhí)法沖突，目前尚未可知。此外，這一條文并沒有理清反壟斷主管機關與反壟斷委員會之間的關系，后者“越俎代庖”也不無可能，容易違背立法的初衷。

（三）寄望細則 任重道遠

需要特別指出的是，2008年8月1日，《反壟斷法》就將付諸實施。或許，在這不到一年的時間內，制定與之相匹配的實施細則才是這部法律擺脫當前擎肘的唯一出路。從這個意義上來說，《反壟斷法》的出臺僅是中國反壟斷立法前行的一小步，它并不意味著中國反壟斷立法的高枕無憂。因為，即便是反壟斷法最為成熟的美國，前前后后也歷經(jīng)了一個世紀左右才在如今形成了能夠對效率和競爭加以均衡的、相對完整的法制體系。以此類推，中國的反壟斷法尤其是未來被寄予厚望的一些細則的實施同樣任重而道遠。

參考美國、歐盟的反壟斷細則，不難發(fā)現(xiàn)，其中往往包含了數(shù)個適用范圍各異的條例、指南以及司法解釋，目的就是為了適合于不同類型的壟斷行為以及某些特殊領域。因此，有理由相信，國務院制定的相關條例、反壟斷委員會的工作指南、反壟斷執(zhí)行機構的規(guī)章制度、最高人民法院的司法解釋等一系列配套細則必將適時魚貫而出。

此外，對于《反壟斷法》可以模糊甚至回避的某些敏感性話題，在今后的細則中應努力加以明晰。

就反行政壟斷而言，有一點需要謹記——“法律不是萬能的”。事實上，中國經(jīng)濟的每一步發(fā)展都意味著行政壟斷向市場經(jīng)濟的一次讓渡，這一“漸進式”過程無疑是艱辛而又漫長的。事實上，要加快這一進程，中國政治經(jīng)濟體制的深化改革不可或缺。因此，寄望于通過一部法律乃至一系列條文來根治行政壟斷，“畢其功于一役”，這種想法不僅天真，而且有害。

當然，涉及反行政壟斷的某些不合理法律條文仍然不容忽視。如前文所述的關于行政壟斷的法律責任，《反壟斷法》僅僅要求上級機關給予違規(guī)對象行政處分。不難想象，過低的行政壟斷違法成本在相對降低經(jīng)濟壟斷事件發(fā)生概率的同時，也將自身推向了萬劫不復之地。而清華大學法學院教授、中國商法研究會會長王保樹更是一針見血地指出，“行政壟斷將有恃無恐”。

因此，針對反行政壟斷，補充細則可先從兩方面入手：一方面將“行政處分”的內容加以細化，根據(jù)不同的違規(guī)情節(jié)確定不同的行政處分力度，情節(jié)特別惡劣的，可參照“黨內行政處分”的最高力度；另一方面增補一定程度的刑事追究條款，縮小行政和經(jīng)濟這兩種壟斷形式間的違規(guī)成本。

其次，對外資并購的“國家安全審查”要注重時效性。“世界是平的”，全球經(jīng)濟一體化進程的加快對金融市場的資本流動產(chǎn)生了難以估量的影響。而與資本流動息息相關的并購運作無疑對時效有著最緊迫的需求。因此，在明晰“國家安全審查”內容的同時，與此相關的補充細則可重點著眼于簡化“審查”的流程。并且，對于涉及“國家安全”的反壟斷調查，可在細則中強調實施“反壟斷”與“國家安全”先平行、再匯總的審議模式，進而提高審查效率。

此外，就反壟斷執(zhí)法而言，需要在細則中重點明確反壟斷主管機關以及行業(yè)監(jiān)管機構如何進行協(xié)調的問題。事實上，考慮到《反壟斷法》本身便是以市場競爭為宗旨的，因此，理想的模式是以反壟斷委員會為裁判，公開、公正地建立一個反壟斷執(zhí)法的競爭機制，引入市場化考核標準，擇優(yōu)進行反壟斷執(zhí)法。當然，目前而言，期望這一理想模式付諸實踐可謂“心有余而力不足”。實際情況很可能是反壟斷委員會、反壟斷主管機關以及行業(yè)監(jiān)管機構三方共同瓜分反壟斷執(zhí)法的“蛋糕”。即便如此，細則中還應力爭引入市場競爭機制，雖然擇優(yōu)進行反壟斷執(zhí)法不太現(xiàn)實，但是，只要能建立一個排除壟斷、共同協(xié)商的執(zhí)法機制，也算得上一個長足的進步了。