關于地方立法的審視和反思

2007-04-29 00:00:00張海燕朱恒順

青島科技大學學報(社會科學版) 2007年1期

[摘要]我國現(xiàn)行地方立法的制度設計上有許多不科學之處，地方立法實踐中呈現(xiàn)出許多問題，比如立法權的平等性問題、授權立法的形式性問題、立法能力的有限性問題、重復立法和觀賞性立法過多等。建議通過修改立法法等手段，賦予所有設區(qū)的市(地級市)以地方立法權，進一步擴大地方立法權限，建立地方性法律法規(guī)有效期制度和定期清理機制，并且明確中央立法和地方立法的范圍和重點，以更好地發(fā)揮地方立法的作用。

[關鍵詞]地方立法；立法權；地方性法規(guī)；地方規(guī)章

[中圖分類號]D901

[文獻標識碼]A

[文章編號]1671-8372(2007)01-0101-07

地方立法是和中央立法相對的一個概念，在我同，地方立法是專指依據(jù)憲法和立法法、民族區(qū)域自治法等法律獲得立法權的地方國家機關制定地方性法規(guī)、規(guī)章、自治條例或單行條例的活動。

新中國成立后，地方立法的發(fā)展歷程大致可以分為四個階段。第一階段是建國初期到1954年，這期間，我國地方立法權較大，大行政區(qū)、省、市、縣可以制定或擬定法令、條例或單行法規(guī)。但1954年憲法卻將國家的全部立法權高度集中于全國人大，加之此后的政治運動影響，使中國在長達20多年的時間里基本上不存在真正意義上的地方立法。文革結束以后，我國地方立法進入第三個階段，地方立法迅速恢復，并在上個世紀80年代末步入興盛。據(jù)了解，至1999年，我國已制定7000余部地方性法規(guī)，地方規(guī)章則數(shù)以萬計^[1]。2000年立法法的頒布，使我國地方立法的發(fā)展又進入一個新的階段。

立法法的頒布實施對我國地方立法的發(fā)展無疑是一個重大促進，但是，隨著立法法的實施和我國地方立法的飛速發(fā)展，我國地方立法中的一些制度性的、技術性的深層次問題也開始引起我們的思考。

一、關于我國地方立法制度的四個疑問

1．目前地方立法權的分配制度是否有違公平?依據(jù)現(xiàn)行憲法和法律的規(guī)定，除香港、澳門、臺灣外，我國總共有230個行政單位獲得地方立法權，包括31個省、自治區(qū)、直轄市的人大及其常委會、人民政府，27個省會城市人大及其常委會和人民政府，18個國務院批準的較大的市人大及其常委會和人民政府，4個經(jīng)濟特區(qū)所在的市人大及其常委會和人民政府，30個自治州和120個自治縣的人民代表大會。

從我國確認地方立法權的初衷來看，賦予部分地方同家機關以立法權，主要的原因是讓這些地方能夠“根據(jù)本行政區(qū)的具體情況和實際需要”、“依照當?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟和文化的特點”來靈活地解決當?shù)貙嶋H問題，更好地貫徹國家的憲法和法律。

但是，需要反思的是，在通過立法手段賦予部分地區(qū)以地方立法權的時候，我們的制度設計是否科學?問題考慮是否全面?比如，為什么僅有13萬人廠I的果洛藏族自治州有立法權而擁有1000多萬人門的周口市卻沒有立法權?難道果洛藏族自治州的經(jīng)濟、文化、政治情況果真比人口約100倍于自己的特大城市更復雜嗎?再比如，山東煙臺的人口、經(jīng)濟、開放程度都強于同省的淄博市，但為什么淄博市有地方立法權而煙臺市沒有?又比如，為什么面積達26萬平方公里的內(nèi)蒙古呼倫貝爾市沒有立法權，而面積尚不足3000平方公里的淮南市卻有地方立法權?難道淮南市民族、經(jīng)濟、文化、政治情況果真比呼倫貝爾市更復雜嗎?另外，在中國人世之后，經(jīng)濟特區(qū)已無“特別”之處后，全國人大對其授權立法決定是否應當繼續(xù)有效?為什么深圳、珠海可以享受這一直法權而其他同類地區(qū)卻無法享受這一權力?同是經(jīng)濟特區(qū)，為什么深圳、珠海和廈門擁有這一權力而汕頭卻沒有被授予這一權力?

筆者認為，我們在進行地方立法權制度設計時，雖然是從各地民族、政治、經(jīng)濟、文化的特殊性角度來考慮的，但卻是非常不全而的，至少沒有做到“同等情況同樣對待”，同等情況不能同樣對待，不同地方的國家機關的權力就有了較大的差異，這也意味著行政層級相同的不同地方人民的權力可以有很大差異，進而造成了不同地區(qū)的人民權力甚至權利的小平等。

2．制度設計者是否充分考慮了立法者的立法能力?盧梭曾經(jīng)說過，立法需要最高的智慧。但我們目前擁有地力‘立法權的國家機關及其工作人員是否具備相應的能力，從而制定出高質(zhì)量的地方性法規(guī)和規(guī)章?這一點是值得討論的。以地方政府規(guī)章的制定為例，立法法雖然要求地方政府規(guī)章必須經(jīng)過政府全體會議或常務會議討論通過，但是行政首長卻有一錘定音的權力，他的法律水平甚至好惡對政府規(guī)章可能會產(chǎn)生極大的影響，當年沈陽制定了著名的“行人違章，撞了白撞”的政府規(guī)章并被許多大城市借鑒，完全可以作為一個例證：政府規(guī)章是如此，地方性法規(guī)的制定也好不到哪里去。據(jù)筆者調(diào)查，省級人大常委會和較大的市人大常委會委員數(shù)量一般在30-70人之問，但多數(shù)地方人大常委會組成人員中，有法律專業(yè)背景或精通法律的委員卻是鳳毛麟角，在審議法規(guī)草案時，極少數(shù)人能夠從法治的高度來談問題。立法者沒有相應的法律知識，我們也沒有國外的立法助理等配套保障制度，他們討論通過的法律，存在質(zhì)量隱憂是不可避免的。需要強調(diào)的是，在日前條件下，我們并不缺乏有能力參與或從事立法的人，地方立法者能力的欠缺，從現(xiàn)實來看折射出的主要是制度問題。

3．通過法條授權地方立法有無必要?授權立法是有關同家機關依據(jù)有權立法的國家機關通過授權規(guī)定等形式的授權法，在授權范圍內(nèi)進行的立法活動^[2]。當前，針對地方立法的授權立法是大量存在的。但是我們的現(xiàn)實卻誠如范忠信先生所說的，“授權立法的使用日益廣泛，但相關的理論探討卻相當缺乏”^[3]，現(xiàn)實中到底什么情況下授權、應當如何授權問題至今仍處于模糊狀態(tài)。比如，目前我們授權地方立法的規(guī)定多屬于法條授權立法，最常見的是某一法律法規(guī)授權制定實施細則等，但這在多數(shù)情況下似乎只是一種“習慣”或“形式”，并不具有實際意義。比如，《中華人民共和國土地管理法》規(guī)定，“省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會常務委員會根據(jù)本法制定實施辦法”，國務院《河道管理條例》第49條授權“各省、自治區(qū)、直轄市人民政府可以根據(jù)本條例的規(guī)定，結合本地區(qū)的實際情況制定實施細則”，而實際上，省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會常務委員會本來就有權制定地方性法規(guī)，各省、自治區(qū)、直轄市人民政府也可以制定政府規(guī)章，這些相關的授權規(guī)定確實有些多此一舉。

筆者認為，授權立法重點解決的問題，應當是讓沒有立法權的機關獲得贏法權，比如，全國人大授權經(jīng)濟特區(qū)所在地的市制定地方性法規(guī)和規(guī)章，再比如，省人大常委會制定一項地方性法規(guī)，在這項法規(guī)中授權各市人民政府制定實施細則，或授權轄區(qū)內(nèi)各市制定具體標準等等。

4．地方立法報批制度是否科學?立法法中關于地方立法有關于“批準”的規(guī)定，其中有些是合理的，比如民族自治地方立法的報批問題，有些則是值得討論的，比如，立法法有如下規(guī)定：“較大的市的人民代表大會及其常務委員會根據(jù)本市的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)，報省、自治區(qū)的人民代表大會常務委員會批準后施行?！标P于這一規(guī)定，起草者的解釋是，“為了既能防止因立法權過于分散帶來的立法無序問題，保障法制的統(tǒng)一性，又能提高立法的工作效率，保護較大的市的立法積極性，避免批準權與制定權的混同”^[4]，因而地方性法規(guī)需報省、自治區(qū)的人民代表大會常務委員會批準后施行。

立法的這一規(guī)定是值得討論的。首先，我們注意到，較大的市的人民政府制定的規(guī)章是無需報省級政府批準的，可以直接生效，當前，各地普遍存在地方規(guī)章?lián)寠Z地方性法規(guī)的地盤的現(xiàn)狀，正如有專家所說的，“某一事項是制定地方性法規(guī)還是制定地方規(guī)章，視具體地方不同存在著不同程度上的隨意性”^[5]，地方性法規(guī)報省人大常委會批準果真能夠避免“與省級政府規(guī)章、地方性法規(guī)打架”的現(xiàn)象嗎?筆者認為，既然地方性法規(guī)需要報批，費時費力還有可能不被批準，那同一事項就極有可能被制定為地方政府規(guī)章，這與我們立法法、地方組織法的立法精神是相悖的。其次，如果是真正代表了民意的地方性法規(guī)沒有被省級人大常委會批準，省人大常委會幾十名委員否決幾百萬甚至上千萬人的民意是否合適?再次，為了避免報批時通不過，許多地方已開始通過其他途徑來實現(xiàn)其目的，比如，有的地方人大是以決議的形式賦予了該市規(guī)劃部門以強制拆除違章建筑的權力，“決議”是無須報省人大常委會批準的；再比如，許多地方為使地方性法規(guī)順利被省人大常委會批準，在制定時就反復與省人大常委會法工委的同志交流，這都與我們設定地方立法權的初衷不符。

二、當前地方立法實踐中普遍存在的問題

地方立法數(shù)量的激增并不意味著地方立法質(zhì)量的快速提高，雖然多數(shù)有立法權的地方，每年都會制定幾十件地方性法規(guī)和規(guī)章，但是，這些地方性法規(guī)和規(guī)章中普遍存在的問題卻不容忽視：

1．重復性立法和觀賞性立法大量存在。在有立法權的地方，紅頭文件崇拜正在逐漸變?yōu)榱⒎ǔ绨?，不管是什么事項，都要爭取制定一項地方性法?guī)或政府規(guī)章，正在成為部門共識。但是，地方立法是否必要，是否能夠?qū)崿F(xiàn)經(jīng)濟最大化，卻無人過問。比如，就旅游立法來說，在國家已有相關立法的前提下，山東省人大常委會1996年制定了《山東省旅游管理條例》，隨后具有地方立法權的青島、濟南分別制定了《青島市旅游管理條例》、《濟南市旅游業(yè)管理條例》，三個地方性法規(guī)在總體內(nèi)容上有相當大的重復。再比如獻血，國家有獻血法，山東省人大常委會制定了《山東省實施(中華人民共和國獻血法)辦法》，隨后，省內(nèi)有立法權的三個城市濟南、青島、淄博分別又制定了獻血管理的地方性法規(guī)。

重復立法之外是形式性立法和觀賞性立法大量存在。許多地方制定的地方性法規(guī)和規(guī)章，從制定到廢止可能從未生效，或者是基本未在現(xiàn)實生活中生效。比如，某市《重大社會公共事項決策聽證暫行辦法》生效一年半的時間里，從未被執(zhí)行過。針對這種現(xiàn)象，有的地方人大市法工作者曾指出，從更改認識的角度看，地方立法“有1/3屬于可以不立的，1/3屬于可立可不立的，1/3屬于可以立的；在法規(guī)條文內(nèi)容上，有1/3屬于可以不寫的，1/3屬于可寫可不寫的，1/3屬于可以寫的”^[6]

2．立法宏觀協(xié)調(diào)性差。這主要表現(xiàn)在地方立法以職權為中心的立法多，以事權為中心的立法少。立法最根本的內(nèi)涵是責權利的確立或重新調(diào)整，但是，當前地方立法卻往往視責權利的調(diào)整尤其是職責的調(diào)整為“雷區(qū)”，因此，立法不僅不能引導體制和機制創(chuàng)新，反而在很大程度上使落后的體制和機制得以法律化。比如，某省會城市客運出租汽車的管理體制是：出租汽車在城區(qū)內(nèi)運營由公用事業(yè)局管理，但一旦駛出城區(qū)，則由交通局負責管理。這使得全市出租汽車司機在取得駕駛執(zhí)照后，還必須在公用事業(yè)局和交通局分別通過培訓、考試領取營運資格證，在管理機構上，兩個部門分別設立了客運、出租汽車管理辦公室。雖然這種體制給出租汽車司機帶來許多不必要的麻煩，但該市最近制定的《城市客運出租汽車管理條例》卻視民意于不顧，仍然確立了兩家管理的體制。究其原因，主要是立法者不愿意觸動職能調(diào)整這個“雷區(qū)”。立法不能以民意為動力，引導體制機制創(chuàng)新，其積極意義也就失去了大半。以職權為中心的立法的最突出表現(xiàn)是對同一類事務進行多次地方立法，比如，在某市2006年立法計劃審議時，僅市容管理的立法計劃就有三個，分別由市容環(huán)衛(wèi)局、市政公用事業(yè)局和建委提出，還有一個地方水利部門曾經(jīng)提出要制定《××市供水水源地T程設施保護管理辦法》，當被問及為什么如此具體時，主管部門負責人解釋的原因就是，再寬了就涉及其他部門，就比較麻煩了。實際上，他們提出的條例草案內(nèi)容多數(shù)可以為其他法律法規(guī)所包含。

3．創(chuàng)新性立法和地方特色立法少，細化實施立法多。地方立法有著重要的細化實施作用，“在法制進步的實踐中，國家立法重在解決法律調(diào)整的全局性、整體性、根本性問題，不可能事無巨細面面俱到，也難以周全規(guī)范不同地區(qū)的不同情況。因之，憲法和法律往往只為社會生活提供指導規(guī)則，而借助地方立法去細化實施，才能使國家立法得到傘面的推行”^[7]。然而，地方立法的精髓卻不在于細化實施專法，而在于創(chuàng)新性立法和制定富有地方特色的地方性法規(guī)規(guī)章。但如果我們?nèi)鴻z索任何一個省、任何一個市的地方立法，我們都會發(fā)現(xiàn)，執(zhí)行上位法的法規(guī)規(guī)章幾乎都能達到95％以上，基本的模式大多是：國家有××法，國務院制定了××法實施細則，省里制定××省實施××法辦法，市里再制定××市實施××具體規(guī)定，而類似于寧波關于加強無人島保護立法、深圳市關于人體器官移植立法等創(chuàng)新性非常強的立法卻非常罕見，就是《濟南市名泉保護條例》、《廣州市白云山風景名勝區(qū)保護條例》等具有地方特色的立法也不多見。

4．穩(wěn)定性差但修改、廢止工作滯后。由于地方立法受制于卜位法，也受制于國家的政策，加之地方立法多為細化實施立法，因此，地方立法的穩(wěn)定性就遠不如國家制定的法律。許多地方制定的地方性法規(guī)、規(guī)章，真正的有效期非常短，甚至有的還未正式發(fā)揮作用就被廢止：比如，2002年4月1日，濟南市人民政府發(fā)布了《濟南市城市房屋拆遷管理辦法》，但這一辦法在2003年8月即被廢止。但有的地力‘立法卻走到了另一個極端，雖然法規(guī)規(guī)章的存在已無實際意義，但卻仍然存在，比如，某市1990年發(fā)布的《水污染物排放許可證管理辦法》早在1995年就已失去實際意義，但至2005年底仍然處于“生效”狀態(tài)，某地2001年發(fā)布的5個國有資產(chǎn)管理規(guī)章，由于國家整體體制改革于2003年即不再被執(zhí)行，但該市卻一直沒有廢止這5個規(guī)章。

三、改進地方立法制度設計需要明確的兩個基本問題

面對地方立法存在的種種問題，我們才意識到，雖然地方立法在我國迅速發(fā)展已有近30年歷史，但是，對于地方立法的許多根本問題我們卻是沒有深入討論，許多參與立法者甚至還不夠清楚，因而在此就有明確的必要。

第一，地方立法的目的是什么。關于地方立法的目的，學界通行的觀點是讓這些地方能夠“根據(jù)本行政區(qū)的具體情況和實際需要”靈活地解決當?shù)貙嶋H問題，比如，卓澤淵先生認為，“經(jīng)濟、政治、文化乃至法治本身的不平衡狀況與不平衡發(fā)展要求有良好的地方立法”^[8]也正是依據(jù)這一原理，先后賦予了民族自治地方、省級人大、人大常委會、省級人民政府、較大的市人大及其人大常委會、較大的市人民政府以地方立法權。但是，這一邏輯足不能自圓其說、自成體系的。正如前面所談到的，我們在確立較大的市時本身就缺乏科學論證，從而導致了地方權力的不平等。因此，“具體情況”說只能是表面上的確立地方立法權的依據(jù)，或者說是臨時的現(xiàn)實性的依據(jù)，卻不是根本目的。

筆者認為，確立地方立法權的根本原因和目的在于保障各地人民實現(xiàn)憲法規(guī)定的當家作主管理本地區(qū)事務的權力，保障各地人民真正實現(xiàn)自我治理的權力。只要承認各地人民有當家作主管理本地區(qū)事務的權力，承認其一定的立法權也就成為一種必然。建國后最先承認民族自治地方的立法權，就是為“實現(xiàn)少數(shù)民族應當享有的平等權利，消除歷史形成的隔閡，維護國家統(tǒng)一，增強民族團結，調(diào)動民族自治地方的積極性，使少數(shù)民族管理本民族內(nèi)部事務的權力得到充分尊重和保障”^[9]實際上，現(xiàn)在非民族自治地方何嘗不需要“增強團結，調(diào)動地方的積極性”從而使其管理本地區(qū)事務的權力得到充分尊重和保障呢?從根本上講，地力‘獲得立法權，根本原因在于各地群眾對本地事務的管理權力。雖然現(xiàn)在只賦予了部分地方以立法權，但實際上許多沒有地方立法權的地方，也在做著基本相同的事情，比如，在城市管理相對集中處罰權改革方面，有地方立法權的城市，多以政府規(guī)章形式確定相對集中處罰的范同、內(nèi)容，而沒有地方立法權的地方，就以政府規(guī)范性文件的方式確定相對集中處罰的范圍、內(nèi)容。因此，筆者認為，賦予地方立法權從表面上講是使地方能夠“根據(jù)本行政區(qū)的具體情況和實際需要”靈活地解決當?shù)貙嶋H問題，而從根本上講則是地方人民享有和行使對本地事務的管理權力的必然選擇。

第二，地方立法應當立什么樣的法?應當如何確定中央立法和地方立法的界限?對許多行政首長來說，立法崇拜已有些登峰造極的程度，但他們卻對應當制定什么樣的地方性法規(guī)和規(guī)章沒有一個理性認識。立法法僅對全國人大和全國人大常委會專屬立法權作出了規(guī)定，對地方立法只是有一些非常原則的規(guī)定，這就造成了地方立法實踐中實施和執(zhí)行上位法過多而地方自主事務立法過少的現(xiàn)象。筆者認為，地方立法最關鍵的是應當體現(xiàn)地方特色，著力解決地方問題，尤其是那些不可能通過全國統(tǒng)一立法解決的問題。在當今，比如有關市政公用設施維護、城市綠地保護、城市居民養(yǎng)犬、出租汽車管理、燃放煙花爆竹、市容環(huán)境衛(wèi)生、城市綜合執(zhí)法、城市供熱管理等問題，由中央立法既無必要，也不可能，建議統(tǒng)統(tǒng)交由地方人大和地方政府制定地方性法規(guī)和規(guī)章來調(diào)整。對于本地特殊的事務，當然也只適宜由本地進行地方立法，如濟南名泉保護、北京天安門廣場管理等。地方立法的另一重要內(nèi)容則是自主創(chuàng)新性立法，即在與上位法不抵觸的前提下，就上位法沒有規(guī)定的事項先作出規(guī)定，使其成為國家立法的“試驗田”。當前，筆者建議強化政治體制改革和經(jīng)濟體制改革的地方立法，取消這兩個領域的立法權專屬于中央的規(guī)定，鼓勵地方因地制宜進行諸如擴大人大代表直接選舉范圍、行政首長直接選舉等改革，為國家進一步擴大政治體制改革提供經(jīng)驗。但是，也必須強調(diào)，對于公民基本權利的普遍限制，必須由法律規(guī)定，地方立法只能擴大而不能隨意克減公民的基本權利。

四、關于完善地方立法制度的思考

1．擴大享有地方立法權的地區(qū)的范圍。筆者建議大幅度擴大有立法權的地方的范圍，建議賦予所有設區(qū)的市(地級市)人大及其常委會和人民政府以地方立法權。之所以建議讓所有設區(qū)的市(地級市)獲得地方立法權，主要是出于以下原因：

(1)可以更好地實現(xiàn)地方立法的目的。地方立法的一個重要目的在于，讓地方可以根據(jù)本地區(qū)的具體情況和實際需要立法。目前我國共有305個設區(qū)的市(地級市)和自治州，多數(shù)設區(qū)的市(地級市)面積都超過1萬平方公里，絕大多數(shù)人口都超過百萬，人口在500萬以上的就有近百個，加之地理、經(jīng)濟、民族等因素，各設區(qū)的市(地級市)和自治州的具體情況往往有很大差異，在地方立法的需求上也往往有很大不同。既然地方立法的目的主要是為了更好地讓各地群眾依據(jù)各地實際更好地實現(xiàn)管理本地政治、經(jīng)濟、文化等事務，使各地都享有立法權無疑是一個重要的選擇。

(2)可以與世界各國地方自治化運動接軌。行政體制改革是世界各國改革的共同點，改革的核心內(nèi)容都是放權。當今世界，中央集權的概念已是明日黃花，地方分權、聯(lián)邦主義潮流方興未艾^[10]。在行政體制改革和地方分權的潮流中，各國的地方自治制度日益建立健全和完善。地方自治被認為是實現(xiàn)憲政、保障人權、發(fā)揮地方積極性的重要途徑。

“地方自治是民主政治培養(yǎng)的場地和不同政策試驗的場地”^[11]，現(xiàn)代國家法治化的過程中無一不對地方自治給予了高度重視。最早邁入法治社會的英國是一個具有地方自治悠久歷史的國家，英國的地方政府制度被認為是最富有自治精神和傳統(tǒng)的。在美國，盡管地方政府在法律上是州的創(chuàng)造物，但它擁有相當大的自治權，地方自治得到了廣泛的實現(xiàn)。針對集權帶來的惡果，為了更好地保障人民權利，“二戰(zhàn)”以來，世界各國掀起了一股地方分權和自治的浪潮。法國是一個長期實行中央集權的國家，但是1982以后隨著《市鎮(zhèn)、省和大區(qū)的自由和權利法》、《市鎮(zhèn)、省、大區(qū)和國家權限劃分法》等法律的實施，法國中央政府集權的程度大幅降低，地方自治取得了積極的成果。日本也是具有中央集權傳統(tǒng)的國家，在近年來的地方分權改革中，日本對中央與地方關系進行了大幅度的改革和調(diào)整，基本思路是強化地方自治，實行權力下放，把一些原來上下級關系變成真正的對等關系，真正由當?shù)鼐用褡约簺Q定本地事務。東歐的劇變和前蘇聯(lián)的解體，也使前蘇聯(lián)和東歐國家的地方制度發(fā)生了很大的改變，各國先后都放棄了原高度集權下實行的地方制度，建立了地方自治制度。

地方自治，意味著地方的事情由當?shù)鼐用駚斫鉀Q，地方事務由地方人民來管理。而地方自我管理的一個重要表現(xiàn)就是享有地方立法權。

(3)可以有效解決地區(qū)立法權力差異和權力不平等現(xiàn)象。地區(qū)差異一直是困擾著我們的一個重大問題，此前我們關注的差異主要是經(jīng)濟方面的和政策方面的，從對比的對象來看，也主要是東部與西部、沿海與內(nèi)地，政治差異一直沒有引起我們的關注。但政治差異對一個地區(qū)的影響絲毫不小于政策的差異。正義的基本要求是對同類的事物同樣對待，我們當前的現(xiàn)實是，同樣的地方卻有著不同的政治權力，因而這些地方的人民也就產(chǎn)生了權力卜的差異。而賦予所有設區(qū)的市(地級市)以立法權，可以在很大程度上解決這一問題，也必將有利于促進各地政治經(jīng)濟發(fā)展，促進地方立法的發(fā)展。

在賦予所有設區(qū)的市(地級市)以立法權的同時，筆者建議設區(qū)的市(地級市)制定的地方性法規(guī)也不再報省級人大常委會批準。至于設區(qū)的市(地級市)制定的地方性法規(guī)、規(guī)章可能與省級地方性法規(guī)、政府規(guī)章沖突的問題，則應當通過備案審查、司法審查等方式解決。

當然，賦予所有設區(qū)的市(地級市)以立法權還要面臨許多地方立法能力不足的問題，筆者認為，在法學教育非常繁榮的今天，這不是大的難題，只要有關部門愿意使用專業(yè)人才，解決地方人大和政府立法能力是沒有問題的。

2．建議適度擴大地方立法的權限?，F(xiàn)行立法法規(guī)定，只能制定法律的事項有：國家主權的事項，各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產(chǎn)生、組織和職權，民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度，犯罪和刑罰，對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰，對非國有財產(chǎn)的征收，民事基本制度，基本經(jīng)濟制度以及財政、稅收、海關、金融和外貿(mào)的基本制度，訴訟和仲裁制度，等等。根據(jù)立法法規(guī)定，地方性法規(guī)可以就下列事項作出規(guī)定：為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，需要根據(jù)本行政區(qū)域的實際情況作具體規(guī)定的事項；屬于地方性事務需要制定地方性法規(guī)的事項；除第八條規(guī)定的事項外，其他事項國家尚未制定法律或者行政法規(guī)的，省、自治區(qū)、直轄市和較大的市根據(jù)本地方的具體情況和實際需要，可以先制定地方性法規(guī)。地方政府規(guī)章可以就下列事項作出規(guī)定：為執(zhí)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定需要制定規(guī)章的事項，屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項。同時，現(xiàn)行行政處罰法、行政許可法及正在制定中的行政強制法也都對地方立法作出了一些限制。但立法法、行政處罰法、行政許可法等法律關于地方立法的制度設計是否科學也是值得討論的。

筆者認為，隨著政治體制的完善，今后至少可以把基層群眾自治問題、政治體制改革和經(jīng)濟體制改革的部分立法權交由地方行使，也可以考慮允許地方立法設定各類行政處罰，將設立或廢止行政許可的權力更多地賦予地方權力機關，甚至可以考慮允許省級人大地方性法規(guī)中規(guī)定罰金、管制、拘役等輕刑。當然，前提是干部考核制度和選拔制度的改革，現(xiàn)在的地方保護等問題多源于干部考核制度和選拔制度。

3．完善地方政府規(guī)章和地力‘性法規(guī)的審議表決機制。建議享有立法權的地方人民政府設立立法咨詢委員會，由7-11名法學專家組成，所有政府規(guī)章在提交政府審議前，均需送立法咨詢委員會審議提出意見，立法咨詢委員會從法律理論、技術等方面對規(guī)章草案提出意見，這些意見一并提交審議。在政府全體會議或常務會議審議政府規(guī)章時，立法咨詢委員會主任委員列席會議發(fā)表意見、提供咨詢。同時，對地方人大法律委員會人員結構進行改革，法律委員會全體成員均應是法學專家，至少應當有一定的法學教育背景。

4．建立地方性法規(guī)規(guī)章的定期清理機制和有效期制度。筆者通過對深圳、廣州、濟南、寧波、杭州、武漢、青島、淄博、海口、大連等10個城市的地方性法規(guī)和規(guī)章進行分析和調(diào)研發(fā)現(xiàn)，這些地方人大制定的地方性法規(guī)或人民政府制定的地方規(guī)章，經(jīng)過5年仍然完全適應現(xiàn)實生活需要的，尚不足20％，實施3年內(nèi)被修改或提議修改的即占1/3左右，相對于國家法律來講，發(fā)展性或者說是不穩(wěn)定性或許可以看作是地方立法的一個特點，我們不應該刻意追求地方立法的穩(wěn)定性。地方立法要更好地適應地方現(xiàn)實需要，就不應該過于穩(wěn)定和僵化。

筆者建議，通過修改法律或法規(guī)，建立地方性法規(guī)規(guī)章的有效期制度和定期評估清理機制。所有的地方性法規(guī)、規(guī)章，都應當注明其有效期，對于省級人大及其常委會制定的地方性法規(guī)，最高有效期不超過10年，對于省級政府制定的規(guī)章、設區(qū)的市人大及其常委會制定的地方性法規(guī)、設區(qū)的市制定的地方規(guī)章，最高有效期不超過5年。超過本身規(guī)定的有效期的，地方性法規(guī)、規(guī)章自動失效，如果有效期后有必要繼續(xù)實施，則應當在有效期屆滿前進行評估，提出評估報告和修改意見后，交南原制定機關審議通過后方可。

5．通過修改立法法或制定地方立法指導法，明確地方立法的重點或范圍。筆者建議，應當重點明確以下兩項內(nèi)容：

一是實現(xiàn)地方立法由以職權為中心向以事權為中心轉(zhuǎn)變，就是要充分發(fā)揮立法在體制機制創(chuàng)新中的主導作用，通過立法優(yōu)化體制機制而不是鞏固落后的體制機制，要立足于從源頭上解決問題，避免同一事項不同法規(guī)作出不同的規(guī)定。比如，在食用農(nóng)產(chǎn)品安全管理方面，現(xiàn)行的法律法規(guī)規(guī)定了農(nóng)業(yè)、畜牧、漁業(yè)、工商、貿(mào)易、質(zhì)監(jiān)、衛(wèi)生、藥監(jiān)等多個部門有監(jiān)管權，不同的監(jiān)管部門結合相應的上位法又提出制定不同的地方法規(guī)規(guī)章，出現(xiàn)了部門越多但監(jiān)管效果卻越差的現(xiàn)象，導致毒大米、毒豬肉、毒饅頭、毒奶粉等在各地紛紛出現(xiàn)。對此地方立法完全可以考慮通過調(diào)整機構職責、設立綜合執(zhí)法隊伍、明確責任等方式實現(xiàn)“大一統(tǒng)”、“全方位”監(jiān)管。再比如，許多地方的綠化工作，園林部門和林業(yè)部門都負責，節(jié)水工作水利部門和市政部門都在管，地方立法如果以事權為中心則可以有效避免這些現(xiàn)象。

二是要實現(xiàn)地方立法由細化實施性立法向創(chuàng)新性立法轉(zhuǎn)變。我國和世界多數(shù)同家一樣，“法律正以前所未有的強勁態(tài)勢作用于政治、經(jīng)濟和社會生活的方方面面，法律的這種強勁態(tài)勢表現(xiàn)為法律文件的鋪天蓋地”^[12]，但是，這些鋪天蓋地的法律文件卻多是細化實施性的地方性法規(guī)和政府規(guī)章，這種狀況也引起了許多法學家和政治學家的反思。“今天的絕大多數(shù)政治科學家都相信，法律能夠成就的事情很少，或者無論如何也是大大少于預期的可能性”^[13]，我們應當通過制定或修改相關的法律，遏制這種立法萬能的潮流，明確地方立法在內(nèi)容上原則不再制定所謂實施細則、具體規(guī)定，除非國家立法非常原則或明確要求地方立法結合本地實際制定實施細則、具體規(guī)定。現(xiàn)在由實施細則、具體規(guī)定承擔的任務，建議由規(guī)范性文件予以承擔，這樣可以節(jié)約立法資源、提高立法效益。同時，要強調(diào)地方_上法體現(xiàn)地方特色、體現(xiàn)地方創(chuàng)新。

6．廢除經(jīng)濟特區(qū)的特別立法權，即廢止全國人大及其常委會對經(jīng)濟特區(qū)的授權立法決定。從1981年起，全國人大及其常委會先后5次通過授權決定，授予廣東、福建、海南三省人大及其常委會以及深圳、珠海、廈門三市人大及其常委會和人民政府制定法規(guī)、規(guī)章在經(jīng)濟特區(qū)內(nèi)實施的權力。這一權力，隨著中國入世，已失去了授權時所要體現(xiàn)的意義，特別是隨著立法法的頒布實施，立法法已明確“較大的市”的立法權，其中“較大的市”包括經(jīng)濟特區(qū)所在地的市，因而，經(jīng)濟特區(qū)所在地的市已普遍獲得了立法權。如果全國人大及其常委會的授權決定繼續(xù)有效的話，在深圳、珠海、廈門三市就將出現(xiàn)頗為奇怪的“一市兩法”現(xiàn)象，即三市人大及其常委會和人民政府制定法規(guī)、規(guī)章有的只能在經(jīng)濟特區(qū)內(nèi)實施，有的卻可以在全市范圍內(nèi)實施^①，這不僅給法規(guī)、規(guī)章的實施造成困難，也給法規(guī)、規(guī)章的審查帶來許多困難(全國人大的授權決定賦予經(jīng)濟特區(qū)的立法權大于較大的市的立法權)。

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