中國商法典編纂的必要性分析

本文從歷史和哲學的角度，著重對1 9世紀歐洲法典化運動中，在理性主義和自然法思想影響下，法、德兩國帶有現代性的《商法典》的編纂，以及在實用主義影響下美國帶有后現代性的《統一商法典》的編纂進行分析。并在此基礎上，對中國商法典是否需要編纂的問題進行思考和探討。

在2004年，中國法學界最值得關注的事情，莫過于民法典的編纂。無數的法學家為了理想紛紛投入到這場浩瀚的論戰中來，這次在法學界轟轟烈烈的編纂活動未能以《民法典》的頒布作為圓滿結果。但是，經過這次活動的蕩滌，不僅僅是民法，甚至是整個私法領域，都有了更多的積淀和思索。在這一活動的震撼之下，作為私法二元結構之另一組成部分的商法就或多或少地顯得有些無所適從。因為，從理論上來看，無論是大陸法系還是英美法系國家，私法都由民法和商法組成，是一個二元結構的概念。而在這種結構之下，還存在著民商合一還是民商分立的不同立法模式，民商法之間相互牽制。因此，我國民法典的編纂，無疑使商法變得被動，其地位不得不決定于民法而非其本身，或得獨立，或被包容。毫無疑問，民法典編纂未果從某種程度上對商法而言似乎還是一個不壞的消息。至少，民商之間的立法形式的分合還沒有成為定局。對于主張民商分立、制定統一商法典的商法學者，一切都還皆有可能。

有專家學者認為，盡管現在商法典的制定還有一些障礙存在，但中國還是要制定商法典，而且也堅信中國遲早有一天會有一部商法典。有的專家學者主張，商法的發展應該把目標定在商法典上，措施放在根據改革的進程，不斷完善商法單行法上。時機一旦成熟，立即編纂《中華人民共和國商法典》。還有的專家學者認為，可以不制定商法典，在制定一個民法和其他商事單行法律之間制定一個共通性的規則作為商事法律完善的一個思路。

對于商法典的制定，商法學者們的態度不一致，因此，就很有必要對這個問題進行探究，以求在探究的過程中獲得新知。

19世紀、20世紀歐陸商法發展分析

在私法領域，古巴比倫的《漢莫拉比法典》和古羅馬的《十二銅表法》被認為是羅馬法系法律制度的淵源和西方近代資本主義立法的基礎。英美法系受到羅馬法的影響，但法律制度的法典化卻并未由此展開。即使在大陸法系國家，相對于第一部成文法典的誕生，法典化也是一種比較晚的現象。直至沖破了中世紀宗教神學的迷霧籠罩，12世紀、13世紀開始復興的羅馬法歷經四五百年后才在啟蒙運動中獲得繁盛的契機，一場以羅馬法為基礎的法典化運動也才由此在歐洲大陸蔓延開來。

這場法典化運動始于18世紀，經歷將近一個世紀的時間于19世紀達到了高潮。18世紀，在政治和文化史上是一個極不自恰的時期，封建貴族的腐敗沒落和政治格局的動蕩預示著一個時代的衰竭，而文化的高度繁榮卻使它成為了人類歷史上一個偉大的“理性時代”。政治生活和思想文化之間的這種不自恰在法律制度上得到了集中的反映。在這樣一個風雨飄搖的時代，政治上的不安定在法律上就表現為制度的不統一。王權的衰弱和地方貴族實力的增強，地方貴族的自治權直接阻礙了國家統一法律的推行，并由此形成了形形色色的法律，如各地的習慣法、封建法、莊園法、城市法和教會法……

雖然經歷百年，法、德兩國的商法典都歷經考驗，甚至面臨過關乎存廢的抉擇，但最終它們都還是被保留了下來，盡管這種保留是以修改和部分的廢棄為代價。修改和廢棄固然源于法典的自身缺陷，但面對時代的變遷，法典的不合時宜，也是一個不可否認的原因所在。

19世紀的法典化運動爆發于歐洲，但它的影響卻沖出了歐洲大陸，漂洋過海，甚至波及了以習慣法和判例法著稱的英美法系國家。另一方面，基于日益繁榮的商事活動需要，在19世紀末，英美等國也開始了商事法律的制定。英國分別制定和頒布了1882年的票據法、1885年的貨運證券法、1889年的行際法、1890年的合伙法、1893年的商品買賣法、1894年的商船法與破產法等。而作為英美法系另一代表國家的美國，為了滿足全國范圍內的商事活動對統一法律的需求，也開始全國統一的商事法的制定，1896年頒布了《統一買賣法》和《統一倉庫收據法》。雖然從法律形式上來看，英美兩國在這個時期所制定的都只是商事單行法，但對于長期奉行習慣和判例的國家而言，這也不能不被看作是在法典化運動影響下向成文法的一種借鑒，向法典化的一種貼近。

20世紀，世界的目光從歐洲轉移到了美洲。作為世界頭號強國的美國，不僅擁有著強大的經濟和政治實力，而且作為一個標榜自由的國度，它的思想也充滿著旺盛的生命力。19世紀末至20世紀初，美國社會便率先開始了理性主義的反思，并由此掀起了與之相對的實用主義的哲學思潮。實用主義的精髓即在于“存在就是有用”，“有用就是真理”，而這一時期的法學家們，都或多或少地受到了實用主義的影響，甚至成為了實用主義的擁護者。總的來說，實用主義法學認為，法律是不確定的，而法律之所以不確定，是因為人類社會是不斷變化的，因此，法律應該隨著社會的變化而不斷變化。

實用主義的思潮迎合了時代的需求。20世紀，正是資本主義社會從自由競爭向壟斷主義過渡的時期，高度的工業化和現代化使社會發展更為迅速，同時社會問題也更為復雜多樣。在日新月異的20世紀，逐漸出現了這樣一種征兆：世界朝著多極化的方向發展，人們的價值觀也開始分化，整個社會開始呈現出多元、無序和不完滿的特征。這種征兆被后來的學者們冠之以“后現代”的名稱。大陸法系學院派風格的成文法典作為理性主義的作品開始表現出它的不足，為了能跟上時代它不斷地進行修訂，并且在實踐中向英美法的判例方式靠近。19世紀制定法典的國家都對原有法典做出了一系列的修改和廢棄。《法國商法典》被修改得面目全非，而《德國商法典》的原有條文也在修訂中所剩無幾。與此同時，實用主義也自然而然地成為了時代的寵兒，為越來越多的國家所接納。

中國商法的發展情況

中國商法起步很晚。中國近代第一部商法典《大清商律草案》的問世距世界第一部商法典的誕生，間隔有100年。這部《大清商律草案》未及頒布，就已隨著大清朝的滅亡而作古。在舊中國，政府主張制定民商統一的法典，人為地阻止了商法的發展。新中國成立后，在長期高度集中的計劃經濟體制下，中國的商品流通和市場競爭基本不存在，商法因此喪失了成長的空間。直至改革開放以后，在市場經濟的沖擊下，中國的商法才逐漸地發展起來。這正如商法學者所言“在中國長達半個世紀的社會主義建設期間，不僅沒有適用商法的需要，而且連商法的觀念都被社會遺忘了。現在我們所能夠感覺到和談論的‘商法’，則是隨著中國的市場經濟體制建設過程逐步發展起來的一種法律現象，而中國實際上并不存在名為‘商法’的法律。”

自新中國成立以后直至社會主義市場經濟建立以來，中國的商事立法一直處于一片空白。直至20世紀90年代才得到了應有的重視，海商法、公司法、票據法、保險法、證券法、信托法和投資基金法等，才紛紛出臺。對這些商事單行法，商法學者們冠之以一個統一抽象的名稱——“商法”，而不能給予其一個規范具體的體系——“商法典”。學者們發出感慨：“商法的內容是朦朧的，商法的邊界是模糊的”。因此，制定商法典的呼聲越來越強烈。

通過前文對歐陸法典化運動的分析可以看到，目前，中國并不具備制定商法典的條件。首先，任何一個國家商法典的制定莫不是建立在成熟的市場規范和長時期商事法律發展之上。歐洲從中世紀地中海沿岸資本主義萌芽的出現和商人法的出現到第一部商法典的頒布，經歷了幾百年的時間。相比之下，中國在這兩個方面都顯得稚嫩而青澀。其次，除了客觀環境外，商法典的制定還需要系統完善的商法理論作為支撐，而中國的情況卻正如有的專家學者所言：“中國從有大清商律開始，商法的歷史至今將近一個世紀。但人們對商法的研究卻沒有這么長時間。以商法制度支撐的商法研究，由于商法歷史在中國的中斷，也不得不留下歷史的空白。”此外，由于數千年儒家思想的影響，制定法典所需的理性主義、及在自然法學說基礎上構建的法治精神在中國則很欠缺。在這樣的基礎之上，我們來談商法典的制定，明顯的有些牽強。如果需要制定一部商法典的話，那么，中國還有一段很長的路要走。

歐洲大陸商法的發展經歷了習慣法——單行法——法典的發展模式，但這是否就代表中國的商法也必須沿著這樣的軌跡發展?不是。因為，首先中國就不具備商法習慣法的發展階段。其次，中國現在與19世紀法典化運動的歐洲分別處于不同的歷史時空之下，有著不同的客觀條件和主觀價值取向，同樣作為成文法系國家，如果一定要向歐洲大陸國家借鑒的話，我們也只能部分借鑒。但這種借鑒是否就意味著必須要借鑒法典化的立法形式呢?這種借鑒，即法理學上的移植，意指一國向同時期的其它國家學習。如果我們把眼光分別著眼于現在同一個時期的歐洲和中國，如前所述，現在的歐洲立法形式又有了“歷史的回歸”，很多國家又開始采取了單行法的形式，我們就能找到二者之間的共通之處。如果縱向的比較只能形成落差，那這種橫向的聯系應該能讓我們產生共鳴。而這或許就能成為我們打破僵局，解決商法發展方向的路徑。

目前，中國的商法采用單行法的形式對專門問題分散立法，在很多學者的眼中這是一種令人焦灼的無序現象。而且，這種現象并不僅止于商法范圍內，不止僅限于中國，甚至在世界私法領域，都體現著這種無序、多元的特點。公私法之間的界限、民與商的界限、物權與債權的界限、兩大法系之間的界限，都變得不那么明晰。而在中國，這種后現代的特點就更為顯著。曾為西方社會備加推崇的理性主義在中國一直有著歷史的欠缺，而在兩個世紀以前高漲的西方理性主義思潮也難以滲入中國固有的價值觀念，且它余波微弱現在更難成風浪。而在建設社會主義市場經濟和現代法治的轉型變革時期，中國的整個社會范圍內，無論是社會利益還是人們的價值觀念都嚴重分化。當代中國成為了一個崇尚實用主義的年代。這無疑是與制定商法典的美好愿望相背離的，但這確是后現代性的體現，是同樣出現在世界各國的一種發展趨勢。在這樣的趨勢之中，世界各國在立法上越來越忽略形式的統一，而越來越關注于實質的合理：越來越忽略精湛的大全，也越來越關注實用的法律。正如柯普勒所言，“法律的約束力越來越不依賴于擁有立法權限的機關的形式性權威，取而代之的則是保障所采用的控制措施合乎目的的復雜程序。”此時，歐洲國家仿佛經歷了一個輪回，又和我們回到了同一起點，它們正經歷著從統一到分立，從法典大全到單行法規，而我們現在則正經歷著從無到有。雖然現有的法律欠缺歐洲大陸法系國家“商法”應有的歷史傳統和文化背景，但它們已搭建起了中國商法獨立的價值、原則和規范的基本體系和理論框架。在正視這些法律的實質內容和它們所取得的成就的基礎之上，“我們再從容一點，我們借用‘商法’這個詞匯來描述中國存在的海商法、公司法、票據法、保險法、證券法、信托法、投資基金法，并將之上升為商法科學”也未嘗不可。同樣，在同一個時代背景之下，我們跳過大陸法系國家商法的歷史發展階段，在不同空間的相似起點之上，按照符合現行時代潮流的趨勢去發展，也未嘗不可。

我們欣喜地看到，經過近20多年的發展，中國的商法已有了巨大的進步。整個商法的框架正逐漸被一部部單行法勾勒出來，而這些單行法也有著不同于民法，或者說是難以為民法所包容的主體制度、行為規范、甚至是精神品格和價值取向。商法的內容正越來越豐富，概念也越來越清晰，民法已很難把這些法律作為一個部分納入其范圍之內。但是，中國商法卻遠未走出民法的概念之下，獲得獨立存在的地位。這主要是由于，一方面，后現代多元化的特征給予了中國商法以單行法形式充分發展的空間，同時也帶來了民法商法化這一使民商法邊界更為模糊的發展趨勢；另一方面，目前中國的商事法律規范還很不完善，存在著很多的缺陷，比如邏輯不嚴謹、概念不統一、體系不完善、操作性不強等，這無疑使商法難以與在中國發展相對成熟的民法并駕齊驅。而在這樣并不成熟的基礎之上如果倉促制定一部商法典至多只能解決民商分立還是民商合一這一形式問題，并不能帶給中國商法應有的獨立地位。商法需要的是一種實質的和根本的獨立，這種獨立建立在商法規范的自我完善和發展之上。唯有商事立法內容全面了、結構完整了，商法有了自成體系的理念、原則和制定，商法才能真正獨立，商法的重要性才能得到認可。正如有的專家學者所說：“一個法律部門的重要性不取決于一定有法典”，“只要適應市場經濟發展要求，應有的規則都采取不同的編的形式把它制定出來，也是可以的。”而這才是中國法學家們眼前最緊迫而又重要的任務。

我們回過頭來，才發現其實無論是在什么樣的時代，法典都不過是個形式的東西，是一種帶有理想主義和浪漫色彩的追求。正因為它是形式的，只能決定于內容和實質，它才那么的讓人無奈，那么的讓人不可強求。然而，又正因為它帶有著理想主義和浪漫色彩，代表著成就和業績，它又才那么的令人向往，那么的令人孜孜以求。因此，現在面對中國商法典制定與否的問題，我們只能略帶偏執地相信“存在就是有用”，“有用就是真理”。如果我們真的期待有那么一天的話，那也只能默默耕耘，才能坦然“面朝大海”，靜待“春暖花開”。

(作者單位：中共云南省文山州委黨校)