善意之后，行為還要到位：董事的勤勉義務

所謂“勤勉義務”，就是要求董事處理公司事務時能像處理個人事務時那么認真和盡力，或者說董事必須以一個謹慎的人在管理自己的財產時所具有的勤勉程度去管理公司的財產

勤勉義務的內涵及其與忠實義務的區別

勤勉義務（Duty of Care），也稱注意義務或審慎義務，和忠實義務一并構成公司董事和高管法律義務的兩大種類。忠實義務的著重點在于董事行為的目的和做出決策的出發點是否正確，是否是為了公司的利益最大化;勤勉義務的著重點則是董事行為本身和做出決策的過程是否盡職和是否到位。

通俗地說，所謂“勤勉義務”，就是要求董事處理公司事務時能像處理個人事務時那么認真和盡力，或者說董事必須以一個謹慎的人在管理自己的財產時所具有的勤勉程度去管理公司的財產。在美國，有關董事勤勉義務，最常被引用的正式表述有兩個。一個是美國《示范公司法修正本》，其表述是，董事在履行職責時必須，1.懷有善意;2.要像一個正常的謹慎之人在類似的處境下應有的謹慎那樣去履行職責;3.采用良好的方式，這是他有理由相信符合公司利益的最佳方式。另一個是來自1966年賓西法尼亞州的一個判例:一般的審慎之人在類似情況下處理其個人事務時應盡到的勤勉、注意與技能。

在英美國家的公司治理法律傳統上，忠實義務和勤勉義務的區別是明顯的。法院對違反忠實義務行為的審查相當嚴格，而對于違反勤勉義務行為的審查則相對寬松。但是從經濟學的角度看，所謂忠實義務和勤勉義務兩者在本質上都是因為存在代理成本和利益沖突而降低了投資者的福利，它們之間卻并沒有多少實質性的區別。以至《公司法的經濟結構》一書的作者說，“在給定報酬的條件下，工作努力程度與此不相稱，這稱為違反勤勉義務;而在給定工作量的情況下，獲取了過高的報酬，這稱為違反忠實義務。這兩者之間有什么區別呢？”

純粹的法學家傾向于用是否存在利益沖突來解釋忠實義務和勤勉義務的區別，美國法律學會的《公司治理原則》甚至采用了一個“公平交易義務”的概念來涵蓋傳統上忠實義務概念所指的那些內容。從事法律分析的經濟學家則認為對違反義務行為的懲處機理和政策取向不同，也許是區分忠實義務和勤勉義務的一個更好解釋。屬于“偷懶”和“工作不努力”性質的違反勤勉義務的行為，具有連續性和持續性，可以通過一些公司自律和市場化的辦法，如考評、升遷和解聘等來解決，而忠實義務，則通常是針對那些巨大的一次性盜用行為，行為人抱有“撈一把就跑”的心態，事后性的市場懲罰措施遠遠不夠用，此時法律上的“責任規則”就成為了最有效的辦法。而且與違反勤勉義務的不努力、不謹慎行為相比，法院更容易辨別違反忠實義務的盜用行為，相應的質詢成本和判錯概率也低。

判別一個董事是否“勤勉”的標準，要比判別其是否“忠實”難得多。從判例法上看，董事違反勤勉義務可以分為三種情況或說是不夠勤勉的三種程度:不作為、嚴重的疏忽和純粹的過失。著名公司法專家克拉克采用演員上臺后表演拙劣的三個等級來比喻董事不夠勤勉這三種情況。董事的不作為——演員上了臺卻說不出臺詞，這是因為他甚至沒有想過去記住它;董事的嚴重疏忽——演員上了臺卻把臺詞說錯了，這是因為他的臺詞背得不熟;董事的純粹過失——演員上了臺，臺詞也說得對，但是演技卻很糟糕，這是因為他缺乏天分或者排練的不夠充分。針對董事違反勤勉義務的起訴，一般都處于上述的第一個等級，即成為了一名董事之后，沒有承擔起這個職位應盡的正常職責。不參加董事會會議，不用心了解公司經營狀況，不認真閱讀公司有關報告等等，都屬于違反了勤勉義務。下面我們從英國和美國的有關判例中摘取幾例，以進一步說明董事的勤勉義務。

董事勤勉義務判例的歷史發展:標準趨向提高，范圍趨向擴展

多徹斯特財務公司訴其董事，董事疏忽大意，被判賠償公司損失。這是英國1977年的一個判例。多徹斯特財務公司有S、P和H三名董事，但只有S全天候打理公司事務，P和H是非執行董事，很少來公司。S和P都具有會計師資格，H具有豐富的會計經驗但是沒有會計師資格?；景盖槭?S讓公司貸款給與他有關聯關系或交易的個人和公司。之所以能夠這樣作，是因為P和H應S的要求，簽署了公司賬戶的空白支票。該貸款違反《貸款人法》，且沒有足夠的擔保，以至于公司無法收回該貸款。公司提起訴訟，指控三名董事疏忽大意和濫用公司財產。法院判決，這三名董事均須賠償公司的損失。S作為執行董事嚴重疏忽大意，P和H作為非執行董事在履行其職責時沒有盡到應有的必要技能和審慎義務，盡管有證據證明他們是基于善意而行事的。從該案可以看出，在法官看來，非執行董事不參加董事會，或對公司事務不聞不問，而只是依靠經理或其他高管的技能與勤勉，均屬于不合理。

多徹斯特財務公司判例對非執行董事的勤勉義務適用了一個比以前更高的標準。在1925年的一個類似案例——城市衡平火災保險公司案例中，董事會幾乎將管理大權都交給了董事長，董事長有欺詐行為，但是法院并沒有判定其他董事違反勤勉義務。判決該案的法官認為:“1.與可以合理期望的與其具有同等知識和經驗的人相比，董事無須具有更高的技能;2.董事無須對公司事務給予持續的關注，其義務是在定期董事會上履行職責，具有間歇性……他無須參加所有的董事會會議，但只要可以合理地認為他可以參加的，即應參加;3.鑒于業務機會稍縱即逝以及章程細則之規定，其所有職責均可適當地托付給其他高管，只要沒有可疑事由，董事托付高管誠實地履行職責是合理的?！?/p>

董事疏忽大意、違反勤勉義務，給公司帶來損失要賠償，給第三人帶來損失也要賠償，這在英國1989年的一個判例——托馬斯·桑德斯合伙公司訴哈維中有明確的表現。原告為建筑師，承攬辦公室室內修整工程，其工程內容之一是提高入口地板。被告是該工程分包商地板公司的董事。當問及其地板是否符合有關規格時，他書面確認說符合。但事實是該地板并不符合要求，該建筑師被最終用戶請求賠償。因地板公司已經清算，便要求被告賠償。該請求得到法院支持，其理由便是董事的疏忽大意。盡管書面確認書是以公司名義發出的，但是被告是該領域的專家，在發出有關陳述時就應該承擔審慎義務。他應該對其疏忽大意負責。本案法官沒有發現，為什么公司人格會影響個人的疏忽大意的責任。（本節案例資料引自丹尼斯.吉南《公司法》）

董事勤勉義務的判定標準:金融類企業要比非金融類企業高很多

銀行的特殊性導致其比一般企業有更高的道德風險（moral hazard），因此銀行董事要比一般董事的“勤勉責任”更為寬泛、更為嚴格。美國確立銀行董事“勤勉義務”民事責任的第一案是1891年的Briggs訴 Spaulding。Briggs，First National Bank of Buffalo 的總裁，因為給他自己、家族成員及缺乏信用的第三方提供非法和不良貸款，致使銀行破產。該銀行的董事“沒有對銀行的管理盡心”，只是依賴總裁來執行和管理銀行事務。經理和董事的錯誤行為以及沒有“忠實和勤勉地履行他們的職責”給銀行帶來損失，他們因此被起訴。在確定銀行董事的“勤勉”標準上，法院認為，“董事在對銀行事務的管理中必須盡到正常的勤勉和謹慎”，這要求“遠遠超過作為一個象征性的首腦”。Briggs案確立了“聯邦注冊和聯邦保險的存款機構的董事‘失職’的聯邦法律標準”。

此案之后，有關銀行董事勤勉責任的案件出現了一個輪回模式。在銀行破產很多的時期，或緊隨其后，法院常常提高銀行董事勤勉職責的標準，并相應降低“商業判斷準則”的作用。此時，法院會放棄只看決策制定過程應用商業判斷準則的傳統做法，代之以看決策的實質內容和其導致的結果。1940年的Litwin v Allen一案，表明了法院對銀行董事持有比非銀行董事更高的勤勉責任標準。該案涉及的是股東對“擔保信托公司”及其全資下屬機構紐約擔保公司董事們的衍生訴訟。該案中的問題在該銀行與Alleghany Corporation間所進行的一系列的回購交易中董事是否違背了銀行董事的勤勉職責。法院認為，對銀行董事的勤勉職責要求要比對普通公司董事更為嚴格，因為銀行要服務于公眾利益，而不僅僅是其股東的利益。法院是以“適度謹慎的銀行家（reasonably prudent bankers）”這一標準來衡量董事的勤勉職責履行情況的。法院認定“與謹慎的銀行行為相比，這項交易是如此缺乏遠見、如此充滿風險、如此非比尋常和沒有必要”。據此判處該銀行董事們承擔個人責任。

1980年代中期大量的銀行和儲蓄與貸款協會倒閉，又使對銀行董事的勤勉責任執行了更高的標準。700多家儲蓄與貸款協會和300多家銀行倒閉，導致美國納稅人損失上千億美金。有上百件銀行和儲貸機構董事高管被訴案件，1300多人被控告，其中絕大多數被判有罪。這些案件中大多數的控訴主張是因為在一些不良貸款行為中董事們違背了其勤勉職責。期間一個有趣的現象是，聯邦政府努力提高銀行董事的壓力，以盡力從廣泛的金融機構倒閉中追回一些損失，許多州立法機構卻通過了盡力保護董事免于個人責任的法規。一些州法只對故意、有意和荒謬性的行為追究個人責任。

為了加強對欺詐或損害存款機構和存款人行為的民事和刑事法律制裁，以及提高聯邦儲蓄機構監管部門的執行力，美國國會在《1989年金融機構改革、復興和實施法案》(FIRREA)中創立了聯邦保險和注冊的存款機構統一的董事勤勉職責標準。保險存款機構的董事或經理，應對任何民事訴訟中的貨幣損失承擔個人責任，包括由公司、代表公司或者在公司的要求或指令下提起的訴訟，這一訴訟可以是完全或者部分地為了公司的利益，針對“總體性失察”（gross negligence），包括任何類似行為，或者顯示出（比總體性失察）更大程度地未盡到勤勉責任的行為，包括故意扭曲行為。

提高董事勤勉職責標準也會帶來一種風險:因縮小了可選董事范圍而降低了公司治理的質量。不過，真正的危險只存在于董事責任的法律標準不清晰，和法院判決行為不可把握或者存在腐敗的情況中。