中國公司：必須爭取合同起草權

馬克思天才地描述了資本的全球化。而在這個后全球化的時代，發達國家的資本正源源不斷地向國內涌來。許多地方政府已經開始從“招商引資”向“招商選資”轉變。外國資本在帶來它們的資金、技術等財富的同時也往往帶來了它們的衛士——律師。外國律師所傾向于追隨著它們的客戶將自己的業務拓展到外國市場，甚至通過雇用當地律師來加速它們的本土化進程。

然而，中華民族卻是個不喜歡訴訟的民族。《論語》早有斷語曰:“聽訟，吾猶人也。必也使無訟乎。”唐交東先生在其著作《告那家伙》中曾提到一個案例:中國汽車工業的一家大型國企與美國通用汽車公司談判一項合資合同。一開始這位大公司的領導對美國汽車大王的談判方式感到十分疑懼——他談判的對手竟然都是些美國律師，而不像中方那樣，由清一色官員組成。由于中國的談判者是官員而不是律師，當然不習慣也不喜歡和律師談判。一般來說他們喜歡在一種“友好”，甚至是親密的“老朋友”氣氛下，尤其是許多次茅臺酒干杯后，以商量的口氣談合作事宜。而這種時候他們最不需要的人就是律師。這些官員除了覺得律師難對付、喜歡出難題外，最可怕的是他們并不認為律師在他們正從事的業務中有任何作用，照他們的看法，律師只是打官司的，打官司時才需要請律師。

于是，在中方和外方合資創建企業時，往往出現了這樣的現象:外方帶來一隊談判的律師，而中方只是找一兩位律師應個景。外方的律師往往以己方公司的管理層只看得懂英文為由，要求由他們起草合同，起草完成后再交由中方審核并翻譯出中文版本。這個貌似公允且省事的提案往往會得到中方的同意。而中方這種讓出合同起草權的行為經常為其日后陷于不利的境況埋下了種子。

西北軸承曾經是中國軸承行業的一流企業，是鐵道部生產鐵路軸承的定點廠。2001年，西軸整體與德國某公司合資。由于簽訂合資合同時，西軸出讓了合同起草權在內的一系列主動權，沒有能夠在談判時寸土必爭地爭取自己的利益，最終達成的合資方案極不周全，以至于在日后的合資企業中，德方壟斷了決策權，并且把核心技術牢牢地攥在手里而不是投入合資企業，中方則處處受限。僅僅兩年時間，西北軸承就嘗到了苦果：不僅沒有實現引進德國先進技術、把拳頭產品做大做強的初衷，而且不得不從合資公司退出，最終失去了擁有自主知識產權的NXZ鐵路軸承品牌和生產資質，被迫退出鐵路軸承生產領域，從品牌制造商退回到零部件供應商。

為什么要爭取合同的起草權？

爭取合同起草權的深遠意義是由法律規則本身的一些屬性決定的。簡單說來，合同和公司的法律規則可以被劃分為迥異的兩類:“強制性”規則（Compulsory rules）和“默認性”規則（Default rules）。

所謂“強制性”規則就是法律強行規定的規則。強制性規則是不能被繞過的，即使當事人企圖以協議改變它們，強制性規則也具有法律約束力。舉個例子，《中華人民共和國公司法》第四十四條規定:股東會的議事方式和表決程序，除本法有規定的外，由公司章程規定。股東會會議做出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經代表三分之二以上表決權的股東通過。也就是說，即使在公司章程中約定：股東會會議做出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，只需要少于三分之二的某個比例的表決權的股東通過，也不能對抗該條規則，章程中的這項約定無效。

所謂“默認性”規則，哈佛大學法學院前院長羅伯特·克拉克教授（Robert C. Clark）給出的解釋是:“對那些尚未從計算機世界中了解這一術語的人來說，‘默認規則’是用戶沒有采用其他明確選擇時計算機程序所設定的規則。例如，文檔處理程序把頁面邊距設定為一英寸，除非用戶不怕麻煩學習相關的指令來重新設定頁面邊距。”我們再以《中華人民共和國公司法》為例，該法第三十五條規定:股東按照實繳的出資比例分取紅利;公司新增資本時，股東有權優先按照實繳的出資比例認繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優先認繳出資的除外。也就是說，如果股東不另作約定，就應按照出資比例分取紅利和優先認繳出資。

“默認性”法律規則，在一定意義上可以起到自動填補合同空白的作用，但也有著與生俱來的缺陷:立法者在設定“默認性”的法律規則時，采用的是符合大多數人的傾向的方式。這就是美國弗蘭克·伊斯特布魯克（Frank Easterbrook）法官所謂的“締約方在信息充分與無締約費用條件下原本會選擇的條款”。 然而在現實生活中，締約雙方的信息通常是不對稱的。享有信息優勢的一方可能會理性地選擇保留相關的信息。

舉個例子:汽車購買者可能會保留對他們來說有價值的特定部分或配件的信息，以免自己在討價還價中陷于不利地位，因為這些信息對汽車經銷商來說表明了購買者對該車很滿意。于是在合同制定中，就“默認性”的法律規則而言，往往有很多文章可做。

由于上述法律規則的屬性，合同中的條款就可以被劃分為三類:

第一類，是基于合同的性質所必須具備的條款。比如說，一個買賣合同，如果沒有了買方支付貨款的條款，就不再成其為一個買賣合同，而是變成一個贈與合同了。

第二類，是基于“強制性”法律規則所不能具備的條款。這些條款被法律規則所禁止，即使合同中約定了這些條款，也是無效的。

第三類，就是合同條款的中間地帶，即所謂的灰色地帶(Grey area)。在灰色地帶中，起草合同的一方可以特別規定一些條款（比如規定買賣合同貨款的支付方式為帶有特別條款的信用證），也可以故意對一些事項不作規定——這樣一來，“默認性”的法律規則就存在了被利用的可能性。起草合同的一方，如果發現存在有利于自己的“默認性”的規則，會故意保持沉默，留下合同的空白。而另一方則很難通過對給定合同的審查查出這個微妙的伏筆。

即使是在合資的情況下，即按理說簽訂合同的雙方是合作關系，只有信息共享才能達到共贏的情況下，還是會存在這樣的可能:享有信息優勢的一方保持沉默，會減少締約的總體收益（即所謂“餅的尺寸”），但是會提高該方在締約收益中的份額（即所謂“餅的份額”），只要最后該方能“吃到更多的餅”，他就有理由保持沉默。由此可見，所謂“綁在一條船上的信任”，也并不是絕對的。套用經濟學的說法:一項談判具有達成協議可產生利益的特點，但怎樣分配利益卻無協商一致的辦法。理性的談判者在不破壞合作基礎的前提下盡全力要求得到盡可能大的利益份額。用經濟術語來說就是，理性的談判者要求獲得每一塊額外的美元。

中國第一家電信領域的中外合資企業信天（Symphony）通訊有限公司的合資合同于2000年12月5日在上海簽署。該公司由美國最大的電信企業美國電報電話公司（ATT）和中國電信集團上海市電信公司及上海信息投資股份有限公司共同投資創建，投資總額2500萬美元。

在合同簽訂過程中，雙方的談判隊伍引入了大量法律、財務、技術方面的專業人士。美方律師依仗其多年跨國投資的經驗，中方律師則在精通中國法律的同時熟悉美國的法律。面對中方兼跨中美的優勢，美方不得不將合同文本的起草權讓了出來，依據中方律師提供的中英文本進行談判。中方奪得了文本陣地，取得了主動，最終保障了自己的利益。

亞當·斯密（Adam Smith）在《國富論》中寫道:“我們的晚餐并不是來自屠夫、啤酒釀造者或者點心師傅的善心，而是源于他們對自身利益的考慮……[每個人]只關心他自己的安全、他自己的得益。他由一只看不見的手引導著，去提升他原本沒有想過的另一目標。”亞當·斯密的這個論斷來自于西方經濟學中的一個“理性人”的假定。比起中國傳統文化所鼓吹和追求的“道德人”的假定來，“理性人”的假定似乎格調不是很高，但是卻更接近現實，也更加實用。

羅納德·科思（Ronuld.H. Coase）在其著名論文《企業的性質》中告訴我們，交易成本為零的世界是不存在。律師提供的法律服務的成本就是交易成本之一。如果對這項交易成本投入的產出大于投入的回報（比如使得付出成本的企業獲得更多的利益或者避免了合同簽訂后訴訟的發生），那么作為“理性人”中的精英的企業家們就應該毫不猶豫地選擇投入充分的法律服務成本。

本文第一作者為匯業律師事務所高級律師