法理學視野中的反壟斷法

摘要：我國《反壟斷法》的立法工作經過立法機關和政府實務部門、學術界等共同努力，在多年的準備、論證、規(guī)劃后已進入實質階段，法律文本出臺在即。然而，對市場經濟中反壟斷重要性的認識卻并不是完全一致的。為此，我們需要在制度落實的同時克服觀念的滯后，從另一個層面和角度，即法理學層面和社會權力的角度理解反壟斷的合理性，以彌補法理學范式研究的不足，深化社會對于反壟斷的認識。

關鍵詞：反壟斷；法理學；范式；社會權力

作者簡介：成靖（1972-），男，南京大學法學院經濟法博士研究生，從事經濟法基礎理論研究。

中圖分類號：D912.29 文獻標識碼：A文章編號：1000-7504（2007）05-0084-06收稿日期：2007-01-05

中國實行社會主義市場經濟已有十余個年頭了，作為市場經濟重要標志之一的《反壟斷法》一直受到法學界的極大關注。毫無疑問，壟斷是市場經濟異化出來的一個毒瘤。要實行市場經濟體制，我們就必須反對壟斷，反對限制競爭的行為。然而，這一近乎常理性的認識在法理學的層面上卻并未得到很好的解釋，這種解釋更多地是來自于經濟學的層面。雖然在一些人看來經濟學的解釋似乎是唯一的解釋方法，然而正如恩格斯指出的：“如果有人在這里加以歪曲，說經濟因素是唯一決定性的因素，那么他就是把這個命題變成毫無內容的、抽象的、荒誕無稽的空話”[1](P696)。正是從這一意義出發(fā)，我們認為對反壟斷法在法理學的視野中進行重新審視實有必要，這將有助于我們進一步加深對反壟斷的理解，也有助于創(chuàng)新法理學的研究范式。

一、范式的疑問：反壟斷法主流研究范式的不足

目前，即使是在法學界也有不少學者認為就反壟斷法而言，用經濟學的分析方法來解釋是再合適不過了，因為“反壟斷問題不單純是一個法律問題，甚至可以說它首先不是一個法律問題，而是一個經濟問題，可以說反壟斷法應該用經濟的分析方法來加以解釋，而且也是最適合于經濟分析方法的法學部門”[2](P291)。確實，反壟斷問題中有很多甚至絕大部分是經濟問題，如產業(yè)組織、市場結構、規(guī)模經濟等，需要我們通過經濟理論來加以分析理解。然而，反壟斷的經濟分析方法也確實有其不足之處。

首先，法律是根植于它賴以產生的社會物質生活條件之上的。“法律是對經濟關系的翻譯，法律關系是經濟關系的法律表現?！盵3](P9)因此，所謂的法律問題，不過是經濟問題在法律上不同程度的表現，猶如一枚硬幣的正反面不可截然分開。

其次，從經濟學的發(fā)展來看，經濟學理論并不統(tǒng)一，而法律卻必須具有一定的穩(wěn)定連續(xù)性，用存有爭議的經濟理論來指導立法和司法實踐顯然并不完全可靠。就反壟斷法來說，經濟理論本身就在壟斷政策與產業(yè)政策、市場結構與市場行為、規(guī)模經濟與自由競爭之間存在嚴重分歧。在美國，哈佛學派與芝加哥學派間的長期論戰(zhàn)極大地影響了反托拉斯法的實施，聯(lián)邦最高法院在對待壟斷、控制企業(yè)合并的態(tài)度上經常發(fā)生搖擺。美國在上世紀50年代初到70年代末執(zhí)行的是一個較為嚴格的反壟斷政策，80年代后，主張自由主義經濟理論的芝加哥學派在論戰(zhàn)中漸占上風，反壟斷的司法實踐轉而趨向寬松。同時，經濟全球化浪潮使得美國的大企業(yè)有了新的借口對反壟斷法進行指責，他們抱怨反壟斷法給企業(yè)參與國際競爭帶來了沉重負擔，希望通過加強合并或建立合營以擴大企業(yè)規(guī)模，提高企業(yè)的國際競爭力。在這樣一種背景下，美國又開始了新一輪的企業(yè)合并浪潮，如時代華納公司與特納公司、迪斯尼與美國廣播公司、大通曼哈頓銀行與化學銀行的合并等。這就使得人們不免對反壟斷法的積極意義產生了疑問。

此外，以經濟分析方法透視反壟斷法對于我國這樣一個發(fā)展中國家盡快制定反壟斷法、提高人們對反壟斷共識的意義，在筆者看來，總的來說是弊大于利。1987年8月，國務院法制局就成立了反壟斷法起草小組，此后歷經多次反復，到現在為止，歷史的車輪已過去了整整20年，被譽為“經濟憲法”的反壟斷法仍未能面世。這其中很重要的一個原因就是立法者和學術界有不少人站在純粹經濟分析的立場上，認為我國現在仍處于市場經濟的初級階段，市場壟斷并不充分，企業(yè)的規(guī)模普遍不大，還沒有實現規(guī)模經濟，因而，沒有必要在現階段制定反壟斷法。甚至有人主張要走出壟斷的誤區(qū)，堅持“壟斷中性”論①。

這樣看來，反壟斷的經濟分析雖然有很大的合理性，但并不足以完全說明反壟斷的法律基礎，至少不是唯一的說明。我們還可以拿起法理學的武器，為反壟斷法的實施加上法學意義上的注腳。然而，傳統(tǒng)的法理學范式卻沉默不語，是不為抑或不能？我們認為，這是因為傳統(tǒng)的法理學范式在此遇到了困惑，陷入了欲為而不能的窘境。

法理學傳統(tǒng)范式是用“權利—義務”的框架來解釋法律關系的內核，這一范式在解決諸多法律問題時確實很有效，畢竟法就是以規(guī)定人們的權利和義務作為自己的主要內容的。但在反壟斷問題上，該范式卻顯得頗為無奈。例如，在禁止濫用市場支配地位的分析上，從傳統(tǒng)范式來看，占市場支配地位的企業(yè)與其他與之相競爭的企業(yè)在法律本質、權利能力上并無不同，應當享有同樣的權利，承擔同樣的義務。占市場支配地位的企業(yè)根據市場情況做出相應的市場行為，所謂的濫用行為不過就是這種市場行為，本不帶有任何法律評價的色彩。然而，為何反壟斷法要規(guī)定占市場支配地位的企業(yè)所實施的某些市場行為是濫用行為，而對于其他企業(yè)而言則又是正常的市場行為？何以法律要針對同樣的權利主體規(guī)定不同的義務呢？又如針對價格卡特爾的分析，以傳統(tǒng)觀點視之，這是企業(yè)作為市場上的平等主體就維持銷售價格所達成的一種協(xié)議或合同，各參與企業(yè)意思表示真實，行使的是市場經濟下享有經營自主權的企業(yè)理應擁有的定價自主權，它們行使這一合法的定價自主權侵犯了其他企業(yè)、消費者的什么權利？反壟斷法為什么要予以禁止？再如企業(yè)合并，為什么達到一定規(guī)模的企業(yè)合并要控制，而未達到一定規(guī)模的企業(yè)合并不需要控制？這些用傳統(tǒng)的權利義務范式都是很難作出解釋的。尤為重要的是，對于在我國最具特色的行政壟斷，由于這一壟斷產生的根基乃是來自于行政權力，要反對行政壟斷，就必須制約行政權力。從中可以看出，在行政壟斷所涉及的法律關系中，更多的是權力因素而非權利因素，僅以權利義務范式是難以有效解釋反行政壟斷的合法性、迫切性的。然而，仍有不少人局限于此，從而在反壟斷法要不要寫入反行政壟斷上存在模糊認識②。事實上，反壟斷法在草案制定過程中也曾一度取消反行政壟斷的內容。

由此看來，反壟斷法主流的兩種研究范式確實存在一些不足之處，需要我們重新選擇范式予以補充解答。

二、范式的重構：從社會權力角度切入

“傳統(tǒng)的法律關系理論框架有一個不可彌補的缺陷，是用權利義務來概括法律關系的內容，而權利義務概念卻涵蓋不了法律關系中的權力因素，從而使現有法律關系學說只能解釋私法關系，不能合乎邏輯地解釋公法關系。”[4]有關法律關系的理論最初產生于歐洲大陸民法，當時歐洲大陸上風起云涌的人權運動正呼喚著權利時代的來臨，民法固有的特性也決定了權利注定要成為民法所重點保護的對象。而權力則意味著對權利的限制，人們的意識中對權力保持著一種天然的警惕，權力被長期視為商品經濟乃至市場經濟的異物。因而，法律關系理論中法律關系的內容就主要是權利和義務，而很少考慮權力因素。然而，人不僅是自然性的人，還是社會性的人，社會的分工協(xié)作決定了人必然要生活在不同的社會組織體內，從而在人與人之間不可避免地存在差序、層級，存在一部分人影響支配另一部分人的權力。作為權力的副產品——人與人之間事實上的不平等是客觀存在的，民法上抽象的平等主體并不是社會真實的全部反映。相應的，法律關系理論如果不能真實地反映人與人之間并不平等這一客觀事實，以這一理論為基礎構建的法律制度就將脫離社會現實，以形式上的平等掩蓋實質上的不平等。近代以來傳統(tǒng)民法的改造和經濟法的產生正肇因于此。因此，我們需要突破傳統(tǒng)的法理學研究范式，法律關系不僅是權利義務關系，還應當涵蓋權力義務關系。

但在權力的研究進路上，似乎有這么一種誤解，即權力是專屬于國家的范疇，與之相對，社會上廣泛的非政府組織、機構以及公民個人擁有的只能是權利。這種一元權力觀源于國家高度集權的傳統(tǒng)觀念，是不符合現代潮流的。事實上，在現代社會里，權力主體并不僅是國家，它也存在于廣闊的社會里。這正如有人指出的：“有效的權力被不同的力量和機構在國家、地區(qū)和國際各個層次上分享并交換”[5](P114)。這是對所謂權力國家專屬命題的反動。由此，我們可以說，權力絕不是一元的，在國家權力之外，與之并存的還有另一類權力，這類權力存在于社會之中，并由社會里的民間組織或個體行使，是一種自治性的權力，我們稱之為社會權力①。

其實，馬克思在《資本論》中就多次使用了“社會權力”或“社會力量”這些概念，只不過在馬克思看來，社會權力并不一定是國家權力的對立物。馬克思在論述社會權力時，有時指的就是國家權力，有時是指國家權力的一種延伸，有時則是將其作為與國家相對立的個人、組織或階級的權力。從馬克思的經典論述中我們可以體會到，并不是在國家權力之外又另外產生了一種相對立的社會權力。恰恰相反，社會權力是與人類社會共生的，隨著國家的出現，社會權力包容、孕育了國家權力，并導致了國家權力的異化，從而站到了社會權力的反面。由此，我們一般意義上所指的社會權力是“社會主體以其所擁有的社會資源對社會的支配力。……這些社會資源可以形成某種統(tǒng)治社會、支配社會進而左右國家權力的巨大力量”[6]，這一理解是從“國家—市民社會”的社會結構分析框架出發(fā)，是一種相對的、整體的、抽象的概念。作為這一概念的具體化，我們還可以將社會權力理解為存在于社會整體內部的組織意義上的非政府組織、機構、社會團體等具有的一系列權力。這些權力在現代社會呈現為多種多樣的形式，它們是非（non-）政府的、超（super-或para-）政府的、子（infra-）政府的、政府間的（inter-）、亞（sub-）國家的、跨（trans-）國家的[7](P113)。

在本文中，出于考察壟斷組織這一具體形態(tài)的需要，我們是按照后一種意義來理解社會權力。這樣，在權力的研究進路上我們就有了“國家權力—社會權力”的二元權力范式，通過對社會結構中國家權力與社會權力的互動研究，來把握一些諸如反壟斷這樣的公法關系或者兼有私法因素的公私法混合關系。

三、范式的界說：國家權力與社會權力的平衡

目前，學界對于法治社會里權力應當受到制約這一基本原則已無任何疑義。然而，論者囿于以往的理論框架，往往仍是基于國家權力間的互相牽制制衡來論及這一問題的，這事實上仍是一元權力觀下的思維方式。用“國家權力—社會權力”的二元權力范式觀察問題，自然有新的結論，國家權力內部的互相制衡固不可少，而社會權力對國家權力的制約對于民主法治的促進作用就更為重要。

1.分權限權原則

在國家權力與社會權力的縱向關系上，要確立分權限權原則?，F代社會的多元化要求打破國家權力壟斷一切的格局，法律要明確合理地界定公域與私域、普遍利益與特殊利益間的范圍及界限，充分確認和保障社會主體的廣泛自由，尤其需要限制國家權力，發(fā)展社會權力。正如有學者指出的：“大多數形式的法治概念被說成是導致一種受限制的政府形象。一個政府只有在它認識到有些事情是它不能做的時候才是合法的政府?！盵8](P156)。

分權原則要求劃清國家權力的邊界，將計劃經濟時代壟斷一切的國家權力分配給社會權力行使。在市場經濟體制下，國家權力應僅限于在處理國家安全事務、社會公共事務、規(guī)范市場經濟秩序、增進社會福利、調節(jié)公平分配等方面行使職責，這些領域之外，“皆應是市民社會主體的自由活動空間和自主自律發(fā)展的廣闊天地（即‘小政府、大社會’）”[9](P266)。在我國，《中華人民共和國國民經濟和社會發(fā)展“九五”計劃和2010年遠景目標綱要》也要求：“把不應由政府行使的職能逐步轉讓給企業(yè)、市場和社會中介組織” 。

限權原則要求限制社會權力的行使?！盁o論是在國家的領域還是在市民社會的領域都必須強化防止權力壟斷的機制”[10](P118)，在現代的民主法治社會里，權力必須受制約是人們不爭的共識，國家權力如此，社會權力也不例外。即使是在全球化浪潮高漲的今天，國家這一組織形式仍然穩(wěn)固，起碼在可預見的長時間內，國家還將繼續(xù)存在，國家的消亡只是我們一個長遠的或說是理想的目標。因而，國家權力仍將是一國內最高形式的社會控制手段，社會權力只能在國家權力的限制下運作，而絕不允許社會權力去挑戰(zhàn)國家權力。

2.實質平等原則

在社會權力相互之間的關系上，主要應貫徹實質平等原則。法治的基本理念之一是平等，平等也是人之所以為人的價值要求。然而正如我們前面所探討的，現實的狀況卻是由于人的社會性以及權力現象的存在，社會的常態(tài)反而是人與人之間實質的不平等。為此，法律在對權力進行分別配置時應當保證實質平等。可以想象，如果法律僅僅是形式上將所有的社會權力視為平等，而不是實質上平等地加以對待，任由社會權力憑力量大小決定存亡，則這種“絕對的多數決定，必然造成多數人的專制，毀滅言論自由和信仰自由，從而最終為專制政治開辟了道路”[11](P25-26)。

同時，社會權力與國家權力一樣具有擴張性、濫用性等權力特有的屬性。如在國外，壟斷企業(yè)、院外政治集團等常利用其強勢社會權力，影響國家政策與法律的制定，壓迫其他社會權力。因此，國家權力有必要承擔責任。畢竟，在一個法治國家里，即令社會權力已得到充分發(fā)展，并在社會生活的許多領域都占主導地位，也并不意味著國家權力從此就退居次要地位。國家權力還將在整個權力框架中處于中心地位，其主要功能由過去專制國家里對社會權力的打擊、壓制轉為現代法治國家里社會權力間的調節(jié)器，扶持力量弱小的社會權力的生長，抑制力量強大的社會權力的擴張，以調和各種社會權力間的沖突，確保社會權力間的實質平等，充分保障社會各成員的合法權益都能得到實現。這也正是國家權力對社會權力間實質平等原則的主動回應。

四、范式的解讀：對反壟斷法的理解

反壟斷法就其實體規(guī)范而言，其主要內容是禁止行政壟斷、禁止卡特爾、控制企業(yè)合并和禁止濫用市場支配地位等四個方面。此外，反壟斷的適用除外制度也是反壟斷法的一個重要方面。我們將試圖用 “國家權力—社會權力”二元權力范式逐一進行解讀。

1.行政壟斷是指政府及其部門濫用行政權力限制競爭的行為。由于這種壟斷是以政府的行政權力為背景，依靠政府部門和行政手段進行推動和運作，因此，行政壟斷是我國經濟生活中影響和危害最大的限制競爭行為。從行政壟斷的本質上來說，這種壟斷實際上是政府及其部門利用法律賦予的國家權力介入其本不應進入的社會經濟領域，為本地方或本部門謀取非法利益。雖然有人認為不用在反壟斷法中規(guī)制行政壟斷，而主張通過政治體制改革如建立國家權力內部間的分權制衡對此加以遏制，但這顯然仍是一元權力范式下的思路，并不能從源頭上解決問題，實踐中也證明一方面司法權很難有效制約行政權，另一方面上下級行政權在某些利益歸屬上的一致性決定了通過所謂“上級行政機關對下級行政機關的監(jiān)督”并不能完全遏制行政壟斷的產生。從二元權力范式解讀，分權限權原則要求合理厘定國家權力與社會權力的界限，通過限制國家權力的邊界還社會權力以自由。特別是在市場經濟體制下，經濟資源的配置方式已由國家統(tǒng)一配置轉為由市場自主配置，經濟權力更不能過多集中于國家手中，而應分散由市場中廣泛的社會自治組織如企業(yè)、行業(yè)協(xié)會、商會等行使。反壟斷法作為確立市場體制、維護市場經濟的根本大法，作為具有濃厚公法性色彩的“經濟憲法”，毫無疑問應當將這一權力關系表述出來。

2.卡特爾是指法律上相互獨立的企業(yè)之間達成的排除或限制競爭的協(xié)議、決定或其他協(xié)同一致的行為。企業(yè)作為組織意義上的社會權力，根據市場經濟賦予其的經營自主權，享有對本企業(yè)的生產經營、企業(yè)治理、資源配置的自主自治自律的權力①。然而，卡特爾使這些社會權力聚合起來，形成了一種更大力量的社會權力。如就價格卡特爾來說，它控制了產品價格，進而影響了產品這樣一種經濟資源在市場的有效配置，從而能夠控制整個市場。這樣一來，卡特爾所形成的權力不僅支配了組成卡特爾的各企業(yè)，同時直接影響了卡特爾之外與之競爭的企業(yè)，更在相當大的程度上控制著廣大消費者的消費行為，束縛了消費者的選擇。從我們的二元權力范式分析，卡特爾違背了限權原則，造成了社會權力的集中，超越了國家權力與社會權力的邊線。如任由卡特爾發(fā)展，國家權力將失去對市場秩序的維護控制，進而失去對整個社會經濟的控制，這是國家權力所不能容忍的。同時，卡特爾還違反了社會權力之間的實質平等原則，造成卡特爾與其他企業(yè)、消費者等社會權力關系的失衡。國家權力有必要抑制這一力量強大的社會權力的擴張，扶持其他力量弱小的社會權力。

3.反壟斷法并不是要控制一切企業(yè)合并，而只是要控制能夠加強市場支配地位的企業(yè)合并，特別是要禁止嚴重限止競爭的企業(yè)合并。法律對企業(yè)合并進行控制，并不是因為合并本身違法，而是因為合并可迅速導致經濟集中，從而構成對社會市場經濟和競爭秩序的重大威脅。從社會權力的角度講，正如前述，市場上一個個的企業(yè)都是組織意義上的社會權力，它們在國家權力的監(jiān)督下按照分權限權原則、實質平等原則互相抗衡制約，用市場機制合理配置資源。然而，一旦某種社會權力過度集中導致其力量之強大超出了一定的限度，一方面，其他社會權力與之相比過于弱小，無法與其抗衡，而這種集中起來的社會權力出于權力固有的擴張性，也會利用其優(yōu)勢力量壓制、呑噬、消滅其他弱小的社會權力；另一方面，過于強大的社會權力不會滿足于僅在經濟領域的成功，還會試圖涉足公共政治領域，與國家權力一爭高下，這在歷史上并不鮮見。故而，反壟斷法將在縱向的國家權力與社會權力、橫向的社會權力與其他社會權力之間建立一個坐標系，劃出一條能夠保證各權力和諧共存的界線，超越這個界線的企業(yè)合并會受到反壟斷法的控制。

4.濫用市場支配地位是指在市場上具有支配地位的企業(yè)利用其優(yōu)勢地位所實施的限制競爭或排除競爭的行為。從二元權力范式分析，占市場支配地位的企業(yè)可分為兩類，一是國家權力的一種延伸，如自然壟斷行業(yè)內的公用企業(yè)；二是國家權力允許或認可的在經濟領域具有優(yōu)勢地位的社會權力，這種優(yōu)勢地位是通過競爭等合法手段自發(fā)生長起來的。這種企業(yè)的相對方也有兩類，一是一個個分散的消費者，這些分散的消費者聚合起來也是一種社會權力，只是他們與占市場支配地位的企業(yè)相比，力量非常弱小，猶如馬克思在《資本論》中論及協(xié)作時所比喻的一樣，是“單個騎兵分散展開的進攻力量的總和或單個步兵分散展開的抵抗力量的總和”與“一個騎兵連的進攻力量或一個步兵團的抵抗力量”[12](P362)有著本質的區(qū)別。二是一些與之競爭的企業(yè)，這些企業(yè)所具有的社會權力與之相比并不相稱，無法有效地與之抗衡。這樣，對第一類占市場支配地位的企業(yè)，從分權原則出發(fā)，自然應當約束其行為，將其限定在國家權力應有的邊界內，給各種社會權力以自由發(fā)展的空間；對第二類占市場支配地位的企業(yè)，從限權和實質平等原則出發(fā)，也應當對其行為進行監(jiān)督，防止其利用合法的強勢權力壓制、剝削弱小的社會權力，以調和各種社會權力間的沖突，充分保障社會各成員的合法權益都能得到實現。

5.反壟斷的適用除外的情況比較復雜，各國的規(guī)定并不一致，在理論上哪些行業(yè)可以得到反壟斷的豁免也存有爭議。從二元權力范式的角度理解，一般來說，只要適用除外使國家權力與社會權力、各社會權力間按分權限權、實質平等的原則達至了平衡，那么它就應當是合理的。如對于中小企業(yè)卡特爾，各國一般都規(guī)定適用卡特爾例外，這就是因為中小企業(yè)個體比較弱小，無法抗衡大企業(yè)的社會權力，它們用卡特爾所形成的社會權力聚集了力量，從而能夠達至社會權力間的平衡。又如對于一些自然壟斷行業(yè)適用反壟斷除外，是因為這些行業(yè)通常都是投資大、見效慢但又與社會公共利益密切相關的行業(yè)，社會權力一般不愿介入這些行業(yè)，如果國家權力也不介入，將會形成權力真空，使資源配置無序，社會公共利益受損。故而國家權力有必要擔負責任，建立公用企業(yè)，在社會權力有能力進入并能切實負責后再行退出。此外，反壟斷法還有一個域外適用制度，這意味著國家權力對于超政府的、跨國家的社會權力的干預，以防止由于法律的缺失而導致這種社會權力對國家權力的侵蝕。

一言以蔽之，反壟斷法的法理學意義就在于體現了法律對于權力的授予、配置、限制等諸項機能。在一個現代國家里，社會權力應有其合法自在的位置，國家權力居上調控，各種權力在法律確定的既有規(guī)則內自由平等地運行，這將是一幅理想的法律圖景。

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[責任編輯李宏弢]