廣告作品著作權保護的反思與構建

摘要：廣告作品的構成在分類上滿足了著作權法要求的作品特征，但是，即使面對比較嚴重的廣告作品侵權現象，由于目前著作權法對作品的保護期限較長，而且廣告作品具有不同于其他作品的創作激勵，使對廣告作品提供嚴格的著作權保護可能是非效率的。

關鍵詞：廣告作品；著作權；悖論；激勵

作者簡介：劉波（1968-），男，四川三臺人，重慶大學法學院經濟法學博士研究生，重慶工商大學法學院講師，從事經濟法學、民商法學研究；趙學剛（1975-），男，四川通江人，法學博士，西南大學法學院講師，從事經濟法學、民商法學研究。

中圖分類號：D923.4文獻標識碼：A文章編號：1000-7504（2007）05-0072-06收稿日期：2007-05-28

隨著中國市場和廣告代理制的成熟，廣告作品與企業文化、企業形象之間的關系越來越緊密。一方面，廣告作品被侵權給企業造成巨大的損失；另一方面，我國著作權法并沒有明確規定對廣告作品給以著作權保護。為了保護廣告作品及其權利人的利益，理論界和實務界在不斷地呼吁給予廣告作品以著作權保護。但是筆者認為，過度地依賴著作權法對廣告作品進行保護，未必就符合著作權法的基本功能。因此，本文試從法經濟的視角研究對廣告作品著作權保護的困境及對策。

一、廣告作品著作權保護的悖論

（一）廣告作品為著作權法保護的可能性

著作權法的保護對象是作品。根據我國著作權法，作品是指科學、藝術和文學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力創造成果。因此，無論何種作品，只要具備著作權法規定的條件，符合作品必須具有的特征，且不是法律禁止之對象，就應受著作權法之保護。

廣告作品是廣告創意設計人員和制作人員在收集大量資料的基礎上，綜合考慮可能影響廣告效果的地理環境、傳統文化、消費者心理、乃至氣候和政治法律等多種因素之后，產生的獨特新奇的創意，并通過舞蹈、音樂、繪畫等多種表現技巧，將表演藝術、造型藝術和語言藝術等融為一體，最終形成具有個性的、能夠很好的宣傳某產品，從而能夠吸引消費者的作品。因此，從著作權所保護客體的范疇來看，對具體廣告作品可以進行不同的歸類：廣告文案可以歸為文字作品，廣告音樂可歸為音樂作品，廣告攝影可以歸為攝影作品，而電視廣告片可歸為電視作品，等等。粗制濫造的廣告或“復制的”廣告只能被廣告主拋棄或被市場淘汰，而廣告設計制作者精心構思、獨立創作和精心制作的廣告作品則滿足了著作權法所保護作品的獨創性。而且，廣告作品通過具體的形象展現，可以很輕易地被復制。

因此，盡管我國著作權法并沒有明確地將廣告作品列入受保護的對象，但是，廣告作品無疑滿足了為著作權法保護的可能性。在相當程度上，著作權法也為廣告作品提供了保護的基本屏障。

（二）廣告作品的非著作權激勵

“著作權法的激勵應當是創造的鼓勵和作品傳播的激勵”[1]，所以“建立類似于解決外部性問題的壟斷控制形式，為作品的創作及向社會公開提供了經濟上的動力”[2]。但是，由于廣告作品的特殊性，筆者認為，廣告作品的創作并非由于著作權法保護的激勵，相反，嚴格的著作權保護可能在相當大的程度上抑制作品傳播的激勵。

1．廣告主投資廣告作品的非著作權激勵

在廣告創作上投資很可能主要并非著作權法提供的經濟激勵。廣告本身并不是企業的最終產品，正如Gary Becker和Kevin Murphy所說，“基本上沒有任何廣告是單獨的和直接的銷售給消費者”[3]。有時消費者觀看了廣告還可以獲取報酬。一些學者認為如果沒有著作權保護，企業就不會投資于高品質的廣告，因為廣告創作的成本無法回收；而企業在創作廣告上投入的減少，公眾可能遭遇信息和品質的損失[4]。如果不給予廣告以著作權保護，將會導致競爭者對廣告拙劣的模仿或復制，這是肯定的。如果其他企業仿效或拙劣的模仿，那么被模仿企業的廣告可能將不再那么有價值。但是，筆者認為，如果不給予著作權保護，廣告創作的數量、類型或質量很可能不會受到明顯的影響。

即使對廣告中的符號沒有專有權的控制，廣告主仍會創造他們認為能夠增加產品銷售最有效的廣告，不管是信息性的或娛樂性的。僅僅包括有價格和產品說明的簡單的信息廣告不受著作權法的保護，但是，企業仍然在采用這些廣告，因為這些廣告也可以有效的吸引當地的消費者。許多廣告者采用信息的或實際的廣告，因為他們相信這些廣告可以推動人們作出購買決策，他們并不把廣告當作是娛樂或者藝術形式，而是信息的媒介。

一些廣告從業者認為創造性的（有創意的）廣告可以最有效地促銷被廣告的產品。相信娛樂廣告可以促進產品銷售的廣告主很可能會持續地投資于創作這種廣告，即使其中的表達不受著作權保護。商業廣告的一般生命周期都比其他受著作權保護作品的短。有時廣告主使用同樣的想法和主題，但是不斷地改變在商業和印刷廣告中受保護的表達，以吸引消費者的注意，因為消費者有時會忽視他們已經看過的廣告。即使某競爭者或其他公司試圖仿效其廣告，原來的廣告主很可能通過其產品銷售收回了在廣告中的投資，并且轉移到創作下一個更有吸引力的廣告。只要其他人不能及時地復制和傳播這些新的廣告，廣告主仍可以獲得廣告的首發優勢。盡管大多數廣告僅僅在很短的時間里使用，但是目前的著作權法仍在較長的期限內給予其專有權以保護其創造性。如果縮短或廢除廣告的著作權保護期限，這對廣告者所創作的廣告數量和質量很可能影響甚微。

因此，對于廣告作品而言，除了著作權法提供的著作權收益外，還有其他強大的經濟激勵，即廣告主投資廣告作品，是由于廣告作品能夠增加廣告所涉及產品的銷售額，廣告從業者認為增加的產品銷售是廣告的結果和最終目的。正如Joseph Jaffe所說，“沒有人懷疑成千上萬的金錢投入電視（廣告），銷售額會增加”，盡管廣告領域的許多人不喜歡硬性推銷的廣告策略，但是廣告從業者承認有效的廣告必須推銷。而且，經濟學家已經證明了許多行業“廣告強度肯定與利益率是正相關的”[5]。實際上，廣告的收益包括增加產品的銷售、提高市場的占有率、創造顧客群體，并提高廣告主的知名度。簡言之，來自產品銷售增加的利潤提供了創作廣告的主要激勵，而通過銷售其產品獲得在創作廣告時所支付的成本。

2．廣告經營者創作廣告作品的非著作權激勵

與廣告主類似的是，廣告經營者也有創作高品質廣告作品的經濟激勵，但是可能與著作權法無關。廣告經營者和其雇員（比如廣告編寫人和布景師）為了吸引和維持其廣告客戶，也會創作有效的廣告。通常，廣告經營者制作的廣告中的用語和內容都是針對某個特定客戶的，而不是為了出售給公眾或其他廣告者。當某企業雇請某廣告經營者創作并投放其廣告時，廣告經營者通過代理費、酬金或者廣告主銷售收入的提成而獲得補償。而且，成功的期望是廣告經營者創作有效廣告的主要動機。社會對廣告的認同和贊賞（比如廣告大賽）也推動了廣告商創作有吸引力的廣告以獲得更多的客戶。因此，只要其服務獲得了相應的報酬，即使沒有著作權的保護，廣告商也會創作更有效的廣告。換言之，通過廣告的廣泛傳播，廣告創作者、制作者的社會影響也不斷擴大，并因此帶來許多潛在的利益。即使著作權法沒有提供強大的激勵，高品質的廣告作品仍會源源不斷的產生。相反，如果給予廣告作品嚴格的著作權法保護，廣告經營者獲得著作權法保護的廣告作品獲得類似于壟斷的地位，或許其創作新的作品的動力還會受到抑制。

3．侵犯廣告作品的非著作權保護途徑

取消廣告的著作權保護可能并不會導致廣告被模仿或復制的泛濫。大多數廣告主和廣告經營者都有創作和使用自己廣告的激勵，而不是效仿其他人的廣告，因為效仿別人的廣告不能將某個企業與其競爭者區別開來，更不用說使自己出類拔萃。廣告行業的文化是鼓勵創意和創造力，而不是模仿。而且，那些模仿或仿效未受著作權保護廣告的人仍然受到其他法律的約束，比如商標法、虛假廣告規制的有關法律以及公法。如果企業在廣告中強調其商標，競爭者除非侵犯該企業的商標，那么它就不能很接近地復制這些廣告。而對虛假廣告的規制會禁止復制其他競爭者有關價格或產品特征而并不適合于自己的實際的主張。如果某廣告包括了某個演員、名人和其他人，對其肖像或聲音未經授權的利用可能違反其他相關的法律。盡管取消對廣告的著作權保護可能會發生一些廣告仿效的行為，但是，其數量很可能可以忽略，對原創性廣告創作的影響也幾乎可以忽略。而且，市場的貨幣“選票”也會給廣告作品拙劣的模仿者增加淘汰的風險，因為在信息傳播途徑多樣而且通暢的今天，甄別市場上的廣告作品的真偽已經相對容易，消費者對復制廣告、虛假廣告及其所覆蓋產品的否定，將使相應的廣告主面臨失敗的風險或者遭遇實際的失敗。

如果廣告沒有充分地獲得著作權保護，可能會有人認為廣告主和廣告經營者將忙于從事獲得其廣告著作權保護的非有效活動，比如通過首次展出其將在廣告中使用的圖片。企業和廣告經營者更可能集中主要精力創作和利用他們認為最有效的廣告，而不是獲得廣告的著作權保護，因為有效的廣告增加了產品銷售，廣告的生命周期本身就很短，需要不斷的更新。如果現有的專門為廣告創作的作品沒有著作權保護的話，一些廣告主和廣告經營者可能會集中精力爭取獲得特許而把現有的受到著作權保護的作品用于廣告中，比如歌曲和電影短片。而這種變化是否損害了公眾利益是不清楚的。取消對廣告的著作權保護可能會促使廣告主以非效率的方式采取行動，比如尋求各種救濟而不是創新廣告作品，但是，正如本文后面的論述，給予廣告著作權保護也會產生社會成本。

二、廣告作品著作權保護的成本分析

根據廣告的信息視角，廣告通過提供產品信息推動了廣告產品的需求，并最終導致了更低的價格。廣告有助于顧客識別商家，所以降低了消費者的搜尋成本。廣告也可以給顧客提供有關商家的“可靠性、價格和條件，以及產品的使用說明”，這又推動了競爭。廣告可以提醒當下的消費者購買特定品牌的原因，并因此增加了其消費決策。廣告中的市場份額信息可以有利于那些喜歡購買大眾化產品的顧客。而且，企業發布廣告在一定程度上可以表明其高品質的產品，這種間接的信息（即廣告的信號功能）對于產品的信任尤其重要。因此，即使表面上不提供信息的廣告可能提供了被廣告產品高品質的間接信息。盡管廣告帶來了利益，但是包括廣告從業者的許多人也相信當下的廣告無孔不入，而且具有干擾性。比如，許多人抱怨社會上廣告泛濫成災。在許多方面，這種批評是有根據的。廣告無處不在，而要想找到沒有廣告的地方，可能太難。甚至有人把自己的頭部、腹部等都想開發為廣告地。因此，其結果是電視節目突然被打斷、雜志充斥了廣告而無法閱讀，郵箱被未經允許的廣告堵塞、交通工具上也到處是醒目的廣告而不是交通路線提示、建筑物的表面被廣告所覆蓋。同時，廣告作品被侵權的現象也時有發生，最常見的做法是抄襲與剽竊。這不僅給廣告主、廣告的設計制作者等造成經濟上的損失，也混淆了消費者的視聽，使消費者蒙受了損失。然而，依賴于著作權法保護廣告作品盡管可能打擊廣告作品的侵權，但是，卻有不可忽視的社會成本。

保護廣告作品的著作權最主要的成本是由于著作權限制了商業信息的自由傳播，而對競爭者和公眾造成的損害。今天，廣告中滿足了最低程度創造性的表達都獲得了過長的著作權期間的保護，廣告者不會許可他的競爭者或其他公司使用其廣告。創作廣告的主要考慮是產品銷售的增加，而不是許可他人使用其廣告而獲取的收入。為了應對市場并取得勝利，廣告主和廣告經營者會系統地研究競爭者的廣告。如果在新的廣告中使用的圖片、語言或其他表達過分類似于現有的廣告，新的廣告可能就會面臨被起訴侵犯著作權的風險。如果新的廣告主不能使用其他廣告作品中已經使用的有創意的成分，這就增加了廣告制作的成本，相應的，就可能提高廣告所涉及產品的價格。如果企業不能使用某些廣告圖片或語言與消費者溝通，因為其他企業在該類表達上擁有專有權，那么，競爭就會遭到抑制甚至損失。因此，競爭者會盡可能地在可以比較的廣告中限制使用其他企業的廣告，而不愿意冒險被提起著作權訴訟。

企業創作新廣告作品的另一個問題是著作權法所規定的合理使用抗辯在涉及受到著作權保護產品時是不可預測的。當法院判決某著作權作品的具體使用是否可以適用合理使用抗辯時，法院會考慮四個因素：

第一個是使用的目的，即是用于商業目的還是非贏利的教育目的。但是美國第五巡回法院曾經強調不能過分地倚重這個因素，如果以廣告行業普遍接受的方式用于比較廣告的話①，而第九巡回法院認為在比較廣告中對著作權作品的采用“更可能導致合理使用的判決”②。誠然，其他法院是否贊同該判決尚不清楚，在比較廣告中即使想利用其他企業廣告的廣告者也會拘束自己的行為，而盡可能的避免陷入可能被判決侵犯著作權的訴訟風險。如果被告的廣告有所改變和純粹的非商業性的，比如政治廣告，那么合理使用的第一個因素會有利于被告。比如，在MasterCard International案件中，法院就認為廣告是模仿作品，并且服務于政治而非商業的目的③。盡管政治的、非商業的和有所改變的使用其他人的廣告表達可能被認為是合理使用作品，但是許多人在模仿時會盡可能地拒絕使用，如果他們不能承受訴訟的風險和成本的話。

合理使用分析的第二個因素是著作權作品的本質。一些法院為了判決是否給予著作權保護，集中于原告的廣告是否有創意（而不是實際的），這明顯有利于原告。而其他法院認為該因素是中性的，如果原告的作品是廣告的話④。

合理使用分析的第三個因素是整體上使用相關著作權作品的數量和實質性比例。如果被告復制了原告廣告中的全部、大部分或實質部分，那么，就很可能被認為不是合理使用⑤。

第四個也是最重要的一個因素是該使用對潛在市場的影響或著作權作品的價值的影響。正如美國聯邦最高法院的解釋，“這要求法院不僅考慮被主張的具體侵權行為造成市場損害的程度，而且還要考慮被告所從事的不受限制和廣泛傳播的行為是否會導致潛在市場遭受負面影響”⑥。而法院在具體的廣告案件中表現殊異。比如，在Dr. Pepper案件中，法院主要考慮對原告商業前景善意的損害⑦。由于法院采取不同的視角，所以，很難預測使用其他企業廣告表達到底是侵權還是合理使用。

同樣也值得注意的是，許多著作權爭端并沒有訴諸法院，因為模仿者被要求停止侵權時，一般都會主動地停止使用。著作權侵權訴訟成本高昂，也非常耗時。如果對其他企業廣告表達的使用會被認為是合理使用，但是由于模仿者不能承擔訴訟的成本，那么，對廣告的著作權保護可能剝奪公眾對著作權廣告及其中涉及產品的有意義的批評和詼諧的模仿。

除了妨礙廣告信息的自由流通外，著作權保護廣告也導致了交易成本和執行成本。為了利用受著作權保護的廣告中的圖片和語言，公司必須花費時間和金錢尋找廣告素材的著作權人，并為了獲得許可使用而與之談判。但交易成本可能過分高昂而阻礙了協議的達成，廣告者也會拒絕許可競爭者以任何代價使用其廣告表達。執行成本包括著作權登記及其相關的費用、與著作權訴訟有關的其他成本。

三、廣告作品法律保護的思考

如果某些作者不考慮著作權激勵而創作新作品，那么，從著作權保護中取消這些作品可能更有效率。Landes教授和Posner法官解釋到，“在理想的決定知識產權被認可的寬泛或狹窄程度上，我們必須對知識產權的不同形式進行分類，而分類的標準就是存在或缺乏這種權利時作品被創作的數量。僅僅給予那些如果缺乏知識產權其產出嚴重不足的類型授予知識產權”，比如，對于那些“固定成本非常低或者除了著作權收益之外其他激勵非常有效”的作品，著作權保護可能會減少或者取消[6]（P24）。因此，考慮我國廣告作品保護的現實需求，并借鑒國外的先進經驗，以期構建適合我國的廣告作品保護法律對策。

1．縮短廣告作品著作權保護的期限

由于廣告作品本身滿足了著作權法的作品要求，所以，本文的分析不是試圖否定廣告作品的著作權保護，而是在一定程度上弱化著作權的保護或者修改現行的著作權法以縮短廣告作品的保護期限。比如，考慮到產品的生命周期以及產品的升級換代步伐日益加快，如果給予廣告作品著作權法上的保護期限（“作者死亡后第五十年的12月31日”或“作品首次發表后第五十年的12月31日”），那么，如前所述，對廣告作品的合理使用和商業信息的傳播都將受到極大的妨礙，也不利于鼓勵優秀廣告作品的創作，因此，筆者主張，給予廣告作品不超過20年的著作權保護期限可能是比較合適的。但是，著作權制度的法律價值在于，確立作者的權益在著作權法律關系中的首要和核心地位，以實現法律保護作者和促進文化交流的社會功能[7]。由于廣告作品創作者的署名權具有人身權的性質，不可轉讓，所以，署名權的保護仍然不受限制。

2．廣告作品的真實性要求

廣告是一種商業活動，其主要功能是傳遞商業信息，即針對目標消費者的訴求產品或企業與品牌的信息，促銷產品，并在實現廣告傳播信息功能的基礎上，給企業、社會與消費者帶來相應的效應。正因為廣告的這種效應，所以，廣告傳達的信息應該是真實的、有效的與健康的。我國廣告法也明確規定廣告應當真實合法、不得含有虛假的內容、不得欺騙和誤導消費者，并明文規定了廣告不得包括的內容。因此，作為實現廣告目的與效應的載體，廣告作品區別于一般作品。因為一般作品可以采用文學或藝術的手段，甚至虛構內容與情節，但是，廣告作品盡管可以采用藝術的手段，而其內容必須是真實與合法的。

3．廣告作品著作權保護的限制

對于廣告的著作權保護也有一些限制。著作權法并不保護廣告中基本的事實信息，比如貨物和價格列表。廣告代理商和商業藝術家對其想法不能獲得著作權保護。此外，廣告中的某些成分如果僅僅是提到某個特定想法的場景或標準也不能獲得著作權的保護。廣告者也不能采用著作權法阻止競爭者利用同樣的主題①。而且，著作權法并不保護廣告中使用的標語或其他簡短的短語，“即使它們是很有特色的安排或印刷的”。比如，法院已經拒絕了給予一些短語，比如“安全”、“最個性化的除臭劑”、“試銷定價”以著作權保護。Landes教授和Posner法官注意到拒絕給予標語著作權保護有其經濟學的理由，“由于想出一個簡短術語的成本通常都很低”，所以，“著作權保護并不必然地給這些創造以充分的激勵”[6]（P89）。甚至早在1983年，Douglas Linder和James Howard就建議美國國會廢除廣告的版權保護，以減少廣告者創作圖像導向廣告（而不是信息性廣告）的激勵[8]（P250）。

4．構建反不正當競爭法對廣告作品侵權的防范

良好的企業形象是一筆無形的巨大財富，帶給企業的效益是無法估量的。在企業形象的塑造與傳播過程中， 廣告是將企業及其產品與大眾溝通的媒介。因此， 在企業長期的廣告活動中， 廣告作品可以給廣告受眾深刻的印象，從而成為某個企業或者某種品牌的化身。所以，成功的廣告作品給廣告所設計的產品或服務帶來了潛在的或現實的經濟利益和競爭優勢。但是，如果被他人隨意模仿、抄襲等，則勢必給廣告主、廣告設計制作者造成莫大的經濟損失，比如廣告費用支出的增加、銷售額的下降、知名度和市場占有率的下降。模仿廣告是一種存在“搭便車”嫌疑的行為，形式上表現為對他人合法享有著作權的侵害，而實質上往往造成市場競爭秩序的無序和工商業活動的混亂，因此經營者對其創作的廣告在依法享有著作權的同時，也有禁止競爭對手抄襲模仿，利用自己的競爭優勢，進行反不正當競爭的權利。因此，廣告作品侵權有適用反不正當競爭法救濟和防范的可能。由于通過反不正當競爭法對廣告作品侵權進行救濟與矯正，不會增加社會成本，權利人的維權成本也較低，所以，適用反不正當競爭法救濟與防范廣告作品侵權是有必要的。

可見，廣告作品在內容和形式上都滿足了著作權法的保護要求，但是，如果給予廣告作品嚴格的著作權法保護，盡管給作者或廣告主提供了強大的經濟激勵，但是，也給作者或廣告主提供了道德風險的激勵。而且，由于廣告的著作權保護導致了信息流動限制和執行成本，并阻礙了公司和其他主體與社會公眾交流的表達，并且企業創作廣告并非基于著作權保護的激勵，所以，廣告的著作權保護缺乏充分的功利主義證明。廣告作品著作權保護的直接成本與社會成本，亦非著作權法本身所能夠解決。因此，廣告作品著作權法的保護必須平衡權利人與社會的利益，以期在實現著作權法保護的功能的基礎上，規避由此導致的社會利益減損。但是，基于廣告作品構成上對著作權法所保護作品要求的滿足，完全排斥著作權法的保護又是不適當的。因此，在弱化著作權法對廣告作品保護的同時，強化反不正當競爭法的保護，是廣告作品保護的妥當路徑。

參考文獻

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[2]馮曉青.著作權法之激勵理論研究.法律科學[J].2006，(6).

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[8]DOUGLAS O. LINDER JAMES W. HOWARD. Why Copyright Law Should Not Protect Advertising， 62 Or. L. Rev. 231， 234 (1983).

[責任編輯李宏弢]