上市公司治理：揭開獨立董事“制衡的面紗”

股東有設立獨立董事的內在動力，關鍵在于完善制度和相關激勵機制，使獨立董事真正發揮其作用

獨立董事制度作為我國公司治理改革中的一項重要舉措，在短時間內完成了強制性制度變遷過程，所有上市公司都按照要求引入獨立董事。但我們發現在強制變遷過程中存在著主動設立獨立董事的“自愿行為”，從而使我國獨立董事制度體現出一定的內生性質，那么是什么因素導致了我國上市公司產生主動設立獨立董事的行為呢？

自上而下的獨立董事制度變革

2002年1月7日，中國證監會與國家經貿委聯合發布了《上市公司治理準則》，其中對董事和董事會提出了要求，提出董事要履行誠信、勤勉的義務，對董事會的構成、獨立董事制度、董事會下設專門委員會、董事會的議事規則等作了規定。2005年，十屆全國人大常委會十四次會議審議通過新的《公司法》，其中明確寫進了獨立董事制度，要求上市公司董事會成員應當有1/3以上的獨立董事。同時規定，獨立董事除行使規定的股份有限公司董事的職權外，還可行使以下職權:對公司關聯交易、聘用或解聘會計師事務所等重大事項進行審核并發布獨立意見，對上述事項經1/2以上獨立董事同意后方可提交董事會討論。這一法律的頒布，使獨立董事制度及獨立董事的職權實現了“有法可依”，對其規定不再限于國務院發布的法規及法律地位更低的規章制度。這無疑是對獨立董事制度在中國的發展的一劑助推劑，是對獨立董事制度在中國的進一步完善。

從我國獨立董事制度的發展歷程來看，具有明顯的強制性變遷的特征:一是以政府等部門為主體，如全國人大、證監會、國家經貿委等，其間一些學術機構、交易所等也發揮了重要的作用。二是自上而下，具有激進性質。從1997年至2005年，僅由證監會發布的規章制度就已超過100件，一系列法規和規章制度的出臺，通過對獨立董事的權利、義務和責任進行界定，短時間內為上市公司獨立董事制度的形成和發展構建了基本的法律框架。

“制衡的動機”與獨立董事的主動設立

公司治理是隨著股份公司的演進而內化出的制度安排，通過激勵契約與內部組織設計來解決管理層的“內部人控制問題” 、保護股東權益。但近年來在我國上市公司表現出的大股東和中小股東之間的“代理問題”則難以依靠內部治理機制得到有效解決，即內在制度失靈。政府希望獨立董事能夠發揮對控制性股東的行為的制衡作用，期望通過設計獨立董事制度來解決內部治理失靈的問題，我們稱之為“制衡動機”。但是，上市公司的大股東是不會為監督自己的獨立董事創造有利條件，僅僅是最低限度達到強制規定的標準、來表示其組織存在的“合理性”，這就導致我國獨立董事制度的“先天不足”。

但我們發現在2001年《指導意見》頒布之前，在深滬上市公司中出現主動設立獨立董事的跡象（參見表1），如1998年有2家上市公司設獨立董事，到2000年底，滬深兩市共有42家上市公司設立了獨立董事，此時并沒有設立獨立董事的強制性壓力，完全是企業的主動行為。而在2001年《指導意見》 發布以后，有部分公司設立獨立董事的比例要高出證監會的強制性比例（參見表2），高出部分代表企業的主動設立行為，截止至2004年共有9家上市公司，這樣前后共有51家上市公司存在主動設立獨立董事的行為。

揭開獨立董事“制衡的面紗”

主動設立獨立董事現象的存在則表明外在的獨立董事制度在我國上市公司中出現了內生化的傾向，為什么會出現這樣的變化呢？

從控制股東的角度出發，當其“隧道行為”產生的私人收益難以彌補現金流收益的損失時，控制股東會致力于提升公司的價值，實現和其他股東之間的“利益兼容”。此時，完善公司治理機制、加強對經理層的監督變得有利可圖，控制股東會主動設立獨立董事（Byrd，1992）來加強對經理層的監督。把獨立董事作為一項解決經理層代理問題的制度安排是可以被控制股東所接受的，我們稱之為“監督的動機”。

從經理層的角度來看，他可以通過聘請獨立董事向上市公司的各利益相關者發出具有良好治理結構、先進管理理念的信號，可以樹立公司良好的形象、增強投資者的投資信心，而具有良好業績的公司的經理層也希望能夠通過獨立董事向外部轉遞這個信息，我們稱之為“信號顯示動機”。很多企業的經理層往往會邀請具有豐富商業經驗、技術和市場方面知識的人士來擔任獨立董事，就像顧問一樣幫助企業解決經營上的難題、構建重要的商業戰略（Brickl，1987）。而Anup(1998）的研究發現當政治因素對企業影響較大時，經理層會主動邀請具有政府背景的獨立董事，尤其在我國轉型經濟條件下，“政府資源”往往決定著企業的成敗，我們把這樣的動機稱之為“顧問的動機”。

我們曾對我國上市公司主動設立獨立董事的監督動機、制衡動機、顧問動機以及信號顯示動機等理論假說進行了實證檢驗（武立東，2007），實證結果支持了監督動機和顧問動機、部分支持信號顯示的動機，不支持制衡的動機。獨立董事制度起源于英美法系，其主要目的在于通過提高董事會的獨立性而強化對經理層的監督制衡，同時提升董事會的戰略參與能力、保證公司的決策科學，可見設立獨立董事制度的目標指向和股東（也包括大股東）利益是一致的。這樣股東有設立獨立董事的內在動力，同時再輔以法律機制、聲譽機制的必要約束，就可以保證獨立董事制度的有效性。

在我國一切關于獨立董事制度的正式規定都指向了對大股東行為的制衡，導致獨立董事在現實中缺乏內在的制度基礎而難以發揮其應有作用，“制衡機制”充其量只是蒙在獨立董事們頭上的一層面紗而已。我國獨立董事制度的設計者顯然忽略了獨立董事制度有效運作的潛在激勵，因此，必須要揭開獨立董事的“制衡的面紗”，回歸其“戰略參與、決策科學”的本質屬性，基于“監督動機”和“顧問動機”來進一步完善我國獨立董制度相關配套措施，進一步提升獨立董事制度的有效性。在進一步加強市場機制治理有效性的基礎上、應鼓勵企業自主做出是設立監事會還是獨立董事的選擇，推動我國上市公司從強制合規步入主動守規的自組織治理階段。

武立東，管理學博士、副教授，南開大學公司治理研究中心副主任