證明力與證據(jù)能力規(guī)則演變規(guī)律探究

摘 要：證據(jù)規(guī)則立法演變呈現(xiàn)出如下規(guī)律：首先，在證明力問題上，法官的判斷經(jīng)歷了從不自由到自由的過程，證據(jù)證明力日漸脫離法律的規(guī)定，而進入法官自由裁量的范圍；其次，證據(jù)能力屬于法律問題，應(yīng)當(dāng)成為各國證據(jù)立法的重心所在。我國當(dāng)前證據(jù)立法與上述規(guī)律背道而馳，其中，證據(jù)能力規(guī)則不僅數(shù)量稀疏，而且質(zhì)量不高；相反，證明力規(guī)則卻顯得相當(dāng)龐雜，占據(jù)了證據(jù)規(guī)則體系的主干地位。為此，在將證據(jù)立法重心由證明力轉(zhuǎn)向證據(jù)能力的同時，又要防止矯枉過正。一方面，我國尚未形成自由心證約束機制，仍然需要一定的證明力規(guī)則來制約法官的心證；另一方面，我國當(dāng)前證據(jù)資源有限，證據(jù)能力排除規(guī)則又不宜規(guī)定過多，以避免對案件事實真相認定產(chǎn)生障礙。

關(guān)鍵詞： 證據(jù)規(guī)則；證據(jù)能力；證明力；自由心證

中圖分類號：DF 713

文獻標(biāo)識碼：A

在現(xiàn)代訴訟中，基于證據(jù)裁判主義的要求，對案件事實的認定必須建立在證據(jù)基礎(chǔ)之上，訴訟證明實際上就是運用現(xiàn)有證據(jù)探求已經(jīng)發(fā)生的事實的回溯性活動。正是在這個意義上，證據(jù)被譽為是訴訟證明的基石，相應(yīng)的，作為規(guī)范證據(jù)運行的證據(jù)規(guī)則也就成為證據(jù)立法乃至訴訟立法的重心所在。由于證據(jù)能力與證明力是證據(jù)的兩個基本屬性，因而所有的證據(jù)規(guī)則均可以劃分為兩類——規(guī)范證據(jù)能力的規(guī)則與規(guī)范證明力的規(guī)則。當(dāng)前，我國證據(jù)立法如火如荼，專家學(xué)者的擬制建議稿層出不窮，但由于對世界范圍內(nèi)證據(jù)能力規(guī)則與證明力規(guī)則的發(fā)展、演變規(guī)律存在一些片面的理解，導(dǎo)致證據(jù)規(guī)范在證據(jù)屬性重心上出現(xiàn)了不恰當(dāng)?shù)钠薄榇耍覀冃枰綄ぷC據(jù)能力規(guī)則與證明力規(guī)則在世界范圍內(nèi)的立法演變規(guī)律，以期為我國證據(jù)規(guī)則立法提供正確的方向。

一、證明力規(guī)則立法演變規(guī)律考察

在證明力的問題上，證據(jù)法發(fā)展演變的核心問題是將證據(jù)的證明力交由誰來判斷。根據(jù)對這一問題的不同回答，人類歷史上的證據(jù)制度前后經(jīng)歷了神示證據(jù)制度、法定證據(jù)制度以及自由心證制度三個階段。證明力規(guī)則的這一發(fā)展演變歷程表明，法官對證明力的判斷經(jīng)歷了從不自由到自由的過程，證據(jù)證明力判斷越來越多地脫離法律的規(guī)定，而成為事實審理者自由裁量的范圍。

（一）證明力判斷的不自由階段

1.神示證據(jù)制度下的證明力判斷

世界法制史的研究表明，分布于世界各個地域的不同民族或不同社會中，在其早期的發(fā)展階段上，都曾經(jīng)普遍地存在過以神判為代表的神示證據(jù)制度階段。所謂“神示證據(jù)”，是指司法人員用一定形式邀請神靈幫助裁斷案情，并且用一定方式把神靈的旨意表現(xiàn)出來，作為裁判的依據(jù)。在這種證據(jù)制度下，法官的基本職能并不是查明案件事實并在此基礎(chǔ)上適用法律，而是扮演仲裁儀式主持人的角色。同樣，法庭也不是為查明案件事實而設(shè)立的司法機構(gòu)，而是請求神靈揭示案件事實的工具，是為獲得“神明旨意”所設(shè)置的帶有強烈宗教色彩的場所。由于在神示證據(jù)制度下，法官只能訴諸神靈而不能依自己對案件證據(jù)的主觀判斷定案，因此，其在證據(jù)證明力判斷上是不自由的。例如，依照古代日耳曼冷水神判法，被扔進池塘或河里的被告，若能在水中沉一會兒，說明己被神靈接納，就判定無罪；若漂浮于水面，則表明遭到了神靈的拒絕，將要判定有罪［1］。法官即使認為沉入水中的被告是有罪的，也不能做出有罪判決，反之亦然。

2.法定證據(jù)制度下的證明力判斷

從神示證據(jù)制度的內(nèi)容中不難看出，這種制度是在人類認識客觀世界的能力極度低下的條件下產(chǎn)生的。隨著社會科學(xué)的發(fā)展和人類認識能力的提高，人們越來越對神明裁判方法的合理性和可靠性產(chǎn)生了懷疑，神明裁判的權(quán)威性開始降低。特別是隨著國家權(quán)力的膨脹，司法審判不再被視為個人糾紛的仲裁，而是國家統(tǒng)治者控制社會、維護社會秩序的工具。統(tǒng)治階級開始對那些結(jié)果難以預(yù)料的非理性的司法證明方法感到不滿，司法官員開始取代神明成為發(fā)現(xiàn)事實真相的主體。為了避免司法官員在審判中根據(jù)個人的知識、經(jīng)驗、興趣、好惡來自由地采信證據(jù)和認定案件事實，統(tǒng)一規(guī)范法官在審判中運用證據(jù)的活動，以具體規(guī)定各種訴訟制度的證明力的法定證據(jù)制度應(yīng)運而生。在法定證據(jù)制度下，法律預(yù)先規(guī)定了各種證據(jù)的證明力和判斷證據(jù)的規(guī)則，只要起訴方的證據(jù)加在一起構(gòu)成一個完整的證明，法官就必須作出有罪判決；如果不能構(gòu)成完整的證明，他就必須作出無罪判決。法官必須據(jù)此定案而不得自由判斷。無論是有罪還是無罪，判決都不受具體案件中法官內(nèi)心對證據(jù)確信程度的影響。

當(dāng)然，在神示證據(jù)與法定證據(jù)制度下，盡管法官的自由裁判普遍受到壓抑，但是仍然在這些證據(jù)制度的夾縫中頑強地生存著。一方面，在神示證據(jù)制度下，雖然在名義上是由神判，但實際上是由教士來判，其自由裁量權(quán)仍然具有存在的空間，教士經(jīng)常采取一些措施來影響驗證結(jié)果。如在熱鐵神判法中，教士為了判被告有罪，就給他一塊重三磅的鐵塊，或把鐵犁燁放得不規(guī)則，而當(dāng)他不想判被告有罪時，他就給他一塊一磅的鐵塊，或讓鐵塊涼一會兒。……另外，教士對神判法的驗證結(jié)果享有解釋權(quán)，當(dāng)被告在熱鐵神判法中手掌被燒傷時，教士可以宣布傷口己經(jīng)愈合了；如果被告在冷水神判法中只是稍微下沉，教士也可以宣布他己被上帝接納了［2］。通過這樣一些方式，教士可以在一定程度上按照自己內(nèi)心確信來作出裁判。同樣，“盡管法定證據(jù)制度的各項規(guī)則相當(dāng)詳盡、具體，但總不可能概括無余，而且有些規(guī)定又可以做各種解釋。因此，封建法官在審理案件時仍有回旋余地，可以利用對法定規(guī)則的解釋，上下其手，使審判有利于一方。”［3］當(dāng)然，在神示證據(jù)與法定證據(jù)制度之下，法官拋開神意和法定規(guī)則進行自由裁量都是與法律的要求相悖的，因而是相當(dāng)有限的。

（二）法官在證明力判斷上開始獲得自由

隨著科學(xué)知識的進步和社會實踐的發(fā)展，神示證據(jù)制度的不合理性早已暴露無遺，并受到各國法令的明確禁止。而法定證據(jù)原則盡管有其歷史的合理性和存在意義，但其以法定的形式和效果卻窒息了法官的能動認識作用，是犧牲了發(fā)現(xiàn)案件真實的訴訟目的來保障抑制法官主觀隨意性。此外，在法定證據(jù)制度下，由于法律普遍規(guī)定被告人口供是良好的二分之一證明，一些國家的法律甚至明確規(guī)定被告人供述是最有效的證據(jù)或者是“證據(jù)之王”，導(dǎo)致刑訊逼供的濫用。更重要的是，人們已經(jīng)對證據(jù)證明力的性質(zhì)以及“人類普遍認知能力”有了正確的認識。人們已經(jīng)認識到，證據(jù)證明力屬于事實問題，所涉及的是證據(jù)與待證事實之間是否具有聯(lián)系及其聯(lián)系的強弱。由于對這種聯(lián)系的判斷只涉及邏輯和通常的經(jīng)驗問題［4］，不同的人運用其相同或相似的認識能力往往能夠作出大體一致的結(jié)論。因此，法律沒有必要予以規(guī)定。

正是基于這種認識，英美國家才將事實認定放心地交由陪審團進行，羅伯斯庇爾在談到陪審法庭的設(shè)立時也講到：“在法律復(fù)雜的地方，應(yīng)用法律較為困難；但是判定事實是否存在的困難是與這點無關(guān)的。在一切國家里，在一切立法制度下，罪證都是屬于事實的范圍。借以發(fā)現(xiàn)罪證的概念和推理是相同的。為了看到和認知罪證所必須的能力也是相同的。無論你們?nèi)绾卧黾臃伞⒎ǖ洹Q議和買賣契約的解釋員的人數(shù)，像是否有過買賣，你是不是買主這樣一些事實問題，是不會因此而變得較為復(fù)雜的。無論你們?nèi)绾瓮诳招乃枷氤龈鞣N困難的事例，我既不能同意它們的識別能力與某種方式或某種職業(yè)有關(guān)，也不同意這種能力是超過有理智的人甚至于受社會信任來承擔(dān)這種責(zé)任的有識之士的理解力的［5］。因此，法律沒有必要預(yù)先將證據(jù)的證明力予以規(guī)定下來，而應(yīng)當(dāng)交由司法者進行判斷。不僅如此，證據(jù)事實與待證事實之間聯(lián)系的多樣性，也使得立法者無法以一種一言以蔽之的方式進行概括，

[注:這一點正如我國臺灣學(xué)者陳樸生所言：“蓋證據(jù)，千態(tài)萬種，其價值亦各有差別，本難以法律定期選擇標(biāo)準(zhǔn)”。（陳樸生.刑事證據(jù)法［M］.臺北：海天印刷有限公司，1979：574.）]因而證據(jù)的證明力也只能交由司法者在具體案件中結(jié)合各種不同的證據(jù)綜合進行判斷。

而在大陸法系國家，1790年12月26日，法國國會中的資產(chǎn)階級代表杜波爾率先向憲法會議提出了一項改革草案。他指出，法定證據(jù)制度對證據(jù)證明力的事先規(guī)定是荒謬的，對被告人和社會都是有害的，只有在審判中給予法官自由判斷證據(jù)的權(quán)力，才能保證法官盡最大可能去查明案件事實，從而作出正確的判決。法國憲法會議通過了《杜波爾議案》，并頒布法令確立了自由心證制度。1808年的法國《刑事訴訟法典》對于自由心證制度作出了具體而生動的規(guī)定，其第342條規(guī)定：“法律不要求陪審官報告他們建立確信的方法；法律不給他們預(yù)定一些規(guī)則，使他們必須按照這些規(guī)則來決定證據(jù)是不是完全和充分；法律所規(guī)定的是要他們集中精神，在自己良心的深處探求，對于所提出的反對被告人的證據(jù)和被告人的辯護手段在自己的理性里發(fā)生了什么印象。法律不向他們說：‘你們不要把沒有由某種筆錄、某種文件、多少證人或多少罪證……所決定的證據(jù)，認為是充分證實。’法律只是向他們提出一個能夠概括他們職務(wù)上的全部尺度的問題：‘你們是真誠地確信嗎?’”繼法國之后，一些大陸法系國家紛紛效仿，確立了如今被稱為自由心證的著名原則。

（三）法官在證明力判斷上的自由進一步擴大

隨著自由心證原則在世界各國的普遍確立，證據(jù)的證明力越來越多地脫離了法律規(guī)定的范圍，而進入到法官的自由裁量當(dāng)中。法律預(yù)先對證據(jù)證明力進行設(shè)定僅限于這樣一些場合，即：

1.某些證據(jù)的分量很小，證明價值可能是微乎其微的；某些證據(jù)的關(guān)聯(lián)性過于遙遠，容易導(dǎo)致推測、虛構(gòu)或者浪費時間；

2.某些證據(jù)會產(chǎn)生多個爭執(zhí)點，容易混淆主要爭議，造成事實審重心的偏離；

3.某些證據(jù)可能會誤導(dǎo)陪審團，或者誘導(dǎo)其憑感情沖動作出不恰當(dāng)?shù)臎Q定；

4.某些種類的證據(jù)在類型化上不可靠或具有不確定性，存在給事實認定帶來錯誤的危險，等等。

在這些證據(jù)材料上，由于其自身所包含的諸多風(fēng)險，可能超過了它們的證明價值，因而需要法律對其證明力予以規(guī)定。上述這些規(guī)定實際上是將證明力的問題轉(zhuǎn)化為證據(jù)能力的問題，即以法律的方法來解決證明力的認定這樣一個事實問題。這種制約措施作為自由心證原則的例外，司法者在面對某些特殊證據(jù)時，必須依據(jù)法律作出相應(yīng)認定，而不能自由進行。在這些證明力規(guī)則當(dāng)中，最為明顯的例子就是傳聞證據(jù)規(guī)則，正是由于傳聞證據(jù)的可靠性差，法律才將其排除于可采納證據(jù)之外。最佳證據(jù)規(guī)則也是這樣，由于原始文書更具有可信性，因此，證據(jù)法規(guī)定雙方當(dāng)事人對該文書所載內(nèi)容發(fā)生爭議時，應(yīng)優(yōu)先提供原始文書，而不是復(fù)制品。上述這些規(guī)定顯然限制了法官對于證據(jù)證明力的自由判斷，構(gòu)成了自由心證原則的重要例外。

當(dāng)然，由證據(jù)證明力問題的性質(zhì)所決定，法官在證明力判斷上自由裁量權(quán)不斷擴大的趨勢從來未曾停止過，并且在不斷地沖擊自由心證原則的上述例外規(guī)定。例如，傳聞證據(jù)由于無法通過交叉詢問予以證實，可靠性難以保證而被法律預(yù)先加以排除。但是，如果將所有的傳聞都一概排除，這樣就會造成許多有價值的信息流失。因此，英國從1968年起開始限制傳聞證據(jù)排除規(guī)則在民事訴訟中的應(yīng)用，到1995年的《民事證據(jù)法》完全取消了傳聞證據(jù)排除規(guī)則；[注：該法第1條第1款規(guī)定：“在民事訴訟中，不得因為證據(jù)是傳聞而予以排除。”]而在刑事訴訟中，該規(guī)則同樣出現(xiàn)了例外，1988年《英國刑事審判法》在第23條中規(guī)定，傳聞證據(jù)在滿足一定條件下也可以被采納。[注：這些條件包括：（1）作出陳述的人已死亡或因身體、神智原因不能出庭作證；（2）陳述者在英國以外，實際上無法出庭；（3）已經(jīng)采取了合理方法仍無法找到陳述者；（4）該陳述是向有權(quán)對犯罪行為進行調(diào)查或?qū)ψ锓高M行扣押的人做的，并且陳述者由于恐懼無法作口頭陳述的。]除此之外，《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》也明確列舉了傳聞證據(jù)規(guī)則的幾種例外情況。不過，鑒于列舉方式難以從根本上避免傳聞證據(jù)排除規(guī)則的負面影響，因此1997年的《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》增加了一條對傳聞證據(jù)排除規(guī)則例外情況的原則性概括，賦予法官在采納傳聞證據(jù)時更大的自由裁量權(quán)。

同傳聞證據(jù)排除規(guī)則的命運一樣，最佳證據(jù)規(guī)則也很快被自由心證原則打開了缺口，第二手證據(jù)只要滿足了法律的特別要求，就可以向法庭提交。例如，《加拿大證據(jù)法》規(guī)定，當(dāng)事人在法庭程序中滿足下列條件可以不提交原件：（1）提交原件是不可能或不具有合理可行性的；（2）必須在提交復(fù)制件時附帶提交不可能或不具有可行性的理由的宣誓證言；（3）必須由制作復(fù)制件的人出具證明證實復(fù)制件的出處和它的真實性。在美國，立法中比較常見的允許當(dāng)事人提交第二手證據(jù)的理由包括：（1）原件非由于提供者的過錯遺失或滅失；（2）原件不能通過適當(dāng)?shù)乃痉ǔ绦颢@得；（3）原件由對方當(dāng)事人掌握，該當(dāng)事人拒絕提供；（4）證據(jù)所要證明的事項并非本案主要爭點；而英國法則通過判例，對一切二手證據(jù)的可靠性不作任何區(qū)分，完全由法官自由判斷。

二、證據(jù)能力規(guī)則的發(fā)展演變歷程

既然自由心證被認為是最有助于發(fā)現(xiàn)真實的方法，那么，證明力的判斷就不再是一個法律問題，而成為一個事實問題。證據(jù)法雖在這個問題上幾乎無用武之地，但是，這并沒有導(dǎo)致證據(jù)法的消亡。相反，近百年來證據(jù)法卻以前所未有的速度發(fā)展。導(dǎo)致這種現(xiàn)象發(fā)生的原因是各式各樣的證據(jù)能力規(guī)則迅速填補了證明力規(guī)則廢除之后的空缺。伴隨著這一發(fā)展趨勢，證據(jù)法的概念也在發(fā)生著根本性的改變——它的關(guān)注點己經(jīng)從證據(jù)的證明力轉(zhuǎn)向了證據(jù)能力，它不再關(guān)心何種的證據(jù)具有什么樣的證明能力，而是關(guān)心滿足哪些條件的證據(jù)才具有資格在訴訟中使用。

（一）證據(jù)能力規(guī)則的全面發(fā)展階段

在證據(jù)能力的問題上，人類社會的證據(jù)制度明顯經(jīng)歷了一個證據(jù)能力規(guī)則從無到有，而且最終在證據(jù)規(guī)則中取得絕對主導(dǎo)性地位的過程。如果說證明力規(guī)則早就存在的話，那么證據(jù)能力規(guī)則很晚才進入人類的視野[注：即使是今天，以復(fù)雜的可采性規(guī)則聞名于世的英國證據(jù)法，在十八世紀末有關(guān)證據(jù)的規(guī)則也非常簡單（沈達明.英美證據(jù)法［M］.北京：中信出版社，1996：7.）]，其中，在英美法系國家，由于證據(jù)規(guī)則的產(chǎn)生和發(fā)展與陪審制度密切相關(guān)，因此直到17世紀，隨著陪審團審判制度在英美國家的普遍確立，證據(jù)能力規(guī)則才進入到全面發(fā)展階段。這是因為，陪審員是從普通民眾中挑選而來并且是一次性地參與案件的審理，與職業(yè)法官審理案件相比往往缺少應(yīng)有的鑒別能力和沉著冷靜。“鑒于陪審員對于證據(jù)之評價，不甚熟悉，自應(yīng)由經(jīng)驗豐富的裁判官加以說示，而其說示，又不能無一定之標(biāo)準(zhǔn)，乃設(shè)有排除規(guī)則限制無關(guān)聯(lián)性之證據(jù)、偏頗之證言、虛偽之證言或足致陪審員因本身之感情與同情之偏見、易于發(fā)生錯誤之證據(jù)，提出于法庭，使陪審員，僅得憑其合理性且富有安全性證明力之證據(jù)，而為合理之判斷”［6］。可見，英美法系對證據(jù)資格設(shè)置證據(jù)規(guī)則的初衷主要是基于對事實認定的考慮。傳聞規(guī)則、品格證據(jù)規(guī)則、意見規(guī)則、最佳證據(jù)規(guī)則等都體現(xiàn)了這一特點。

而在大陸法系國家，則經(jīng)歷了與英美法系國家不同的發(fā)展歷程。究其原因，一方面是由于大陸法系更重視法官而不是當(dāng)事人在訴訟過程中的作用，“為發(fā)揮職權(quán)主義之精神，對于證據(jù)能力殊少加以限制。凡得為證據(jù)之資料，均具有論理的證據(jù)能力。”［7］

另一方面，由于這些國家的法官都是經(jīng)過專業(yè)訓(xùn)練的司法官員，不用擔(dān)心會被某些種類的證據(jù)誤導(dǎo)而步入裁判的歧途。用老百姓的話說，他們知道如何從莊稼中剔除雜草。基于這些原因，大陸法系國家很少對證據(jù)能力進行限制。但是，這并不意味著在大陸法系國家就不存在對證據(jù)能力的法律規(guī)定。事實上，隨著近年來兩大法系國家在證據(jù)制度方面的相互借鑒，以及為實現(xiàn)特定政策的需要，大陸法系國家在證據(jù)能力方面的法律規(guī)定逐漸增多。特別是隨著陪審團審判模式的引入，為防止陪審團成員所固有的弊端，其同英美法系一樣需要通過證據(jù)能力規(guī)則就證據(jù)的范圍加以限制。由此可見，“大陸法系證據(jù)制度和普通法系證據(jù)制度有著不同的發(fā)展進程。在普通法系國家中，證據(jù)規(guī)則最初是圍繞陪審團制度設(shè)置的，后來稍做變更和調(diào)整便用于法官的審判之中。在大陸法系國家中，證據(jù)制度首先是為專業(yè)法律工作者設(shè)立的，后來又因為陪審團的介入而發(fā)生了變化。”［8］

（二）證據(jù)能力規(guī)則從嚴格走向松弛

由于證據(jù)能力規(guī)則的存在很大程度上與陪審制息息相關(guān)，因此，陪審制的興衰不可避免地會對證據(jù)規(guī)則帶來影響。在陪審制發(fā)源地的英美法系國家，使用陪審團審判的案件日益減少。在英國，陪審制的衰亡首先發(fā)生在刑事訴訟領(lǐng)域。自19世紀中期以來，隨著刑事案件數(shù)量的增加和法院審判任務(wù)的加重，法律首先允許那些輕微刑事案件的被告人選擇沒有陪審團參加的簡易審判方式，由此拉開了由法官單獨審判刑事案件的序幕。[注：1847年的英國率先規(guī)定14歲以下的實施了輕微盜竊罪的人可以不用陪審團審判。1855年的《刑事司法條例》規(guī)定輕微盜竊罪可以不用陪審團審判。1879年的《簡易司法管轄權(quán)條例》把對未成年人的簡易審判程序擴大到只有故意殺人罪除外的范圍；對成年人的簡易審判也擴大到更為嚴重類型的盜竊罪范圍；1899年的《簡易司法管轄權(quán)條例》以及1915年和1925年的《刑事司法條例》又進一步擴大了對成年人適用簡易審判的案件范圍。]而在民事訴訟領(lǐng)域，隨著法院在選任陪審員時遇到了越來越多的困難，陪審團審判案件的范圍也在日趨縮小[注：1883年的《最高法院規(guī)則》允許法院在民事案件中自主選擇陪審團審或法官審，使得陪審團審理民事案件的數(shù)量一下子就下降了大約50%。1918年的《陪審團條例》進一步規(guī)定民事案件一般都應(yīng)該采用法官獨審制，除非法院有特殊理由選擇陪審團審。1933年的《司法行政條例》又使民事案件的陪審團審下降到12%左右。]，到1934年以后英國的陪審制己基本上名存實亡了。在美國，基于同樣的原因，進入20世紀以來，審判中使用陪審團的案件數(shù)量也在不斷減少。據(jù)統(tǒng)計，美國現(xiàn)在采用陪審團審判的刑事案件和民事案件的數(shù)量均不足其法院審判案件總數(shù)的10%。其他普通法系國家的情況也大同小異。由此可見，陪審制己經(jīng)不是普通法系國家的主要審判方式了。而在大陸法系國家，盡管引入了陪審制度，但是以德國為代表的國家對其進行了改造，將陪審制改為“參審模式”，即使在法國和意大利也都放棄當(dāng)初引入的“陪審團模式”，而采用了“參審模式”。在參審模式下，由于法官與陪審員在法庭上共同負責(zé)認定案件事實和適用法律，因此能夠有效地避免由陪審團單獨認定案件事實所存在的弊端。由于證據(jù)規(guī)則很大程度上是為了防止陪審團在使用證據(jù)時出現(xiàn)混亂或偏見而產(chǎn)生發(fā)展起來的，因此，隨著英美陪審制審判的衰亡以及大陸法系“參審模式”的改造，證據(jù)能力規(guī)則存在的根據(jù)大為削弱。

此外，由于“證據(jù)能力，法律上殊少為積極的規(guī)定，一般僅消極的就無證據(jù)能力或其能力限制之情形加以規(guī)定。故證據(jù)能力所應(yīng)研究者，并非證據(jù)能力本身之問題，乃證據(jù)能力之否定或限制之問題。”［6］280可見，證據(jù)能力規(guī)則多為否定性排除規(guī)則。通過排除規(guī)則盡管可以將一些無關(guān)的、多余的、容易被夸大的證據(jù)材料排除出法庭調(diào)查之外，在一定程度上保障了訴訟證明中證據(jù)的可靠性。但是，排除規(guī)則終究是以規(guī)則取代了法官個人的理性判斷，因而不可避免地帶有規(guī)則判斷所必然產(chǎn)生的“執(zhí)一成之繩墨，律萬變之物情，至桎梏有司之聰明，所傷失者，故失之泥”[注：這是民國時期學(xué)者郭云觀在對法定證據(jù)制度弊端所做的評價，由于排除規(guī)則同樣屬于規(guī)則判斷，因此，相互之間具有相同的弊病。轉(zhuǎn)引自《證據(jù)法學(xué)》，上海私立東吳大學(xué)法學(xué)院1948年版，第180頁。]的弊端。更重要的是，過多的排除規(guī)則使得眾多能夠證明案件事實的證據(jù)資料被排除在作證范圍之外，“使得審判上可用之證據(jù)大為減少，因而影響司法職務(wù)之執(zhí)行。”［9］

到十九世紀，學(xué)者們已經(jīng)注意到了排除規(guī)則自身所固有的僵硬性以及不利于發(fā)現(xiàn)事實真相的弊端[注：這一點正如李學(xué)燈先生所指出：“自18世紀以來，此類規(guī)則（指排除規(guī)則）叢生，而得失互見。就其短處而言，則對證據(jù)能力有過多的限制，有時不免矯枉過正。若干案內(nèi)，如無其他可受采納的證據(jù)，而原有可以利用的證據(jù)，又因各種法則而遭受排除，將造成無可使用證據(jù)來發(fā)現(xiàn)真實，因而有人將此譏笑為規(guī)則主義(或稱法則主義)，而非真實主義。20世紀以來的趨勢為逐漸放寬限制，而加重法官的裁量權(quán)，以使得可自由采納原非屬于容許的證據(jù)。”（李學(xué)燈.證據(jù)法比較研究［M］.臺北：五南圖書出版公司，1992：472—473.）]，英國學(xué)者邊沁（Benthan）在其著作《審判證據(jù)的理論基礎(chǔ)》中就提出一個定理——不排除證據(jù)原則，即為達到裁決的公正性，不應(yīng)該排除任何證據(jù)，除非這項證據(jù)會引起困擾、開支與拖延。為此，邊沁甚至主張廢止所有的要式主義的規(guī)則，回到以日常經(jīng)驗與常識推理為依據(jù)的“自然的”自由證明制度［10］。隨后，英國證據(jù)法學(xué)家史蒂芬(J#8226;F#8226;Stephen)發(fā)展了邊沁的思想，證據(jù)法進一步得以簡化。從近年的發(fā)展趨勢看，即便以《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》為代表的美國法系證據(jù)法，排除規(guī)則也呈現(xiàn)明顯的萎縮跡象，這些由歷史上的判例形成的規(guī)則部分地開始消亡。[注：在美國，國會頒布的證據(jù)領(lǐng)域的立法，其基本趨勢是擴大證據(jù)可采納性的范圍，使其不受普通法規(guī)則規(guī)定范圍的限制（見何家弘，張衛(wèi)平.外國證據(jù)法選譯：(下卷)［M］北京：人民法院出版社，2000：597.）]排除規(guī)則盡管仍在發(fā)揮作用，但是隨著例外數(shù)量的增多，其實際適用的范圍不斷縮小，開始有越來越多的證據(jù)具備進入法庭調(diào)查視野的資格。

這一趨勢在加拿大表現(xiàn)得尤為明顯，在加拿大，“近年來，最高法院試圖從嚴格地使用各種規(guī)則全面轉(zhuǎn)向更積極的、主要是靠逐個案件的方法來決定證據(jù)的可采性。此一運動的結(jié)果是，大大增強了法官在決定證據(jù)可采性上的作用。”［11］這一運動導(dǎo)致了如下后果：取消了許多補強證據(jù)的要求，降低了證人作證能力的標(biāo)準(zhǔn)，提高了專家意見的采納數(shù)量，放寬了傳聞規(guī)則，甚至?xí)簳r性地放松了禁止運用品格證明被告人具有實施特定犯罪傾向的規(guī)則［7］190。而在在英美法系國家，也已經(jīng)產(chǎn)生了這樣一種發(fā)展趨勢：即在證據(jù)能力問題上，法官的作用和權(quán)力不斷增強，證據(jù)的可采性開始越來越取決于法官的判斷和裁量而不是排除規(guī)則的預(yù)先規(guī)定。證據(jù)排除規(guī)則盡管仍發(fā)揮其作用，但由于例外規(guī)則的不斷增多，其實際適用的范圍卻在不斷縮小，越來越多的證據(jù)具備了進入法庭的資格。

三、我國證據(jù)規(guī)則立法方向的理性選擇

有關(guān)證明力和證據(jù)能力之規(guī)則的演變規(guī)律表明，首先，在證明力規(guī)則上，世界各國普遍確立了自由心證原則。證據(jù)的證明力越來越多地脫離了法律規(guī)定的范圍，而進入到法官的自由裁量當(dāng)中。即使是在一些由法律對證據(jù)證明力預(yù)先進行設(shè)定的規(guī)則（例如傳聞證據(jù)與最佳證據(jù)規(guī)則），也因為眾多的例外規(guī)定而越來越多地成為法官自由裁量的對象。其次，在證據(jù)能力規(guī)則上，經(jīng)歷了從無到有，從稀疏到繁華再轉(zhuǎn)向松弛的過程。證明力和證據(jù)能力規(guī)則的發(fā)展軌跡為我國證據(jù)立法提供了以下兩方面的啟示：一方面，在證據(jù)證明力的判斷上，應(yīng)當(dāng)明確賦予法官自由心證的權(quán)力，法律不應(yīng)過多干預(yù)；另一方面，證據(jù)立法應(yīng)當(dāng)從對證明力的關(guān)注轉(zhuǎn)向?qū)ψC據(jù)能力的關(guān)注，需要通過設(shè)立一些的證據(jù)能力規(guī)則，否定某些證據(jù)（如非法證據(jù)）的證據(jù)能力，從而防止和糾正偵查人員非法收集證據(jù)的行為，保障公民的合法權(quán)益。當(dāng)然，為了克服排除規(guī)則所固有的僵硬性以及對事實真相發(fā)現(xiàn)的阻礙性，有關(guān)證據(jù)能力的規(guī)則也不宜規(guī)定過多，并且應(yīng)當(dāng)設(shè)置一些例外規(guī)定以增加排除規(guī)則的靈活性。然而，我國證據(jù)立法實踐卻與上述規(guī)律背道而馳，規(guī)范證據(jù)能力的規(guī)則不僅數(shù)量有限，而且質(zhì)量不高，而規(guī)范證據(jù)證明力的規(guī)則則相當(dāng)龐雜，完全占據(jù)了證據(jù)規(guī)則體系的主干地位。

（一）我國當(dāng)前證據(jù)規(guī)則的立法現(xiàn)狀

我國迄今為止尚未制訂出獨立的證據(jù)法，證據(jù)規(guī)則主要散布在訴訟法以及最高人民檢察院和最高人民法院頒布的一系列司法解釋當(dāng)中。從這些證據(jù)規(guī)則中不難發(fā)現(xiàn)，證據(jù)法對證據(jù)能力一直未給予應(yīng)有的重視，導(dǎo)致實務(wù)中也很少用證據(jù)能力規(guī)則解釋具體案件。這一點可以從以下兩個方面得到印證：其一，在我國相關(guān)訴訟法律關(guān)于證據(jù)的概念中，強調(diào)的是證據(jù)的相關(guān)性與客觀性特征。我國《刑事訴訟法》第42條規(guī)定：“證據(jù)有下列七種：……。以上證據(jù)必須經(jīng)查證屬實，才能作為定案的根據(jù)。”《民事訴訟法》第63條亦規(guī)定：“證據(jù)有下列幾種：……以上證據(jù)必須查證屬實，才能作為認定事實的根據(jù)。”從這些規(guī)定中可以看出，某一證據(jù)只要能夠“證明案件真實情況”并經(jīng)“查證屬實”，即具有相關(guān)性與客觀性就可以作為定案證據(jù)使用。而對作為證據(jù)能力規(guī)則主要內(nèi)容的合法性，除了要求具有法定形式之外，再沒有別的要求。其二，有關(guān)規(guī)范證據(jù)能力的規(guī)則不僅數(shù)量稀疏，而且質(zhì)量低劣。我國訴訟立法上盡管可以找到一些與證據(jù)能力相關(guān)的規(guī)定，例如非法收集的言詞證據(jù)排除規(guī)則等等，但是由于這些規(guī)則要么是立法技術(shù)不夠明確、嚴密，難以執(zhí)行，要么缺乏訴訟程序方面的配套措施而流于形式。

與規(guī)范證據(jù)能力規(guī)則的稀疏冷落相比，在我國規(guī)范證據(jù)證明力的規(guī)則卻形成了龐大而完整的體系。早在1957年，最高人民法院在《關(guān)于與案件有直接利害關(guān)系的人能否當(dāng)證人等問題的復(fù)函》中就確立了同當(dāng)事人有利害關(guān)系的證人所提供證言的證明力規(guī)則，明確規(guī)定其證明力要低于其他證人證言；此后，最高人民法院在1994年頒布的《關(guān)于審理刑事案件程序的具體規(guī)定》中確立了關(guān)于書證副本、復(fù)制件與物證照片、錄像的證明力的規(guī)則，規(guī)定其經(jīng)與原件、原物核實無誤后，具有與原件、原物同等的證明力；后來，最高人民法院在《關(guān)于執(zhí)行＜中華人民共和國刑事訴訟法＞若干問題的解釋》中對該原則又作了重申，規(guī)定：“書證的副本、復(fù)制件，物證的照片、錄像，只有經(jīng)與原件、原物核實無誤或者經(jīng)鑒定證明真實的，才具有與原件、原物同等的證明力。”

到了1998年，最高人民法院通過《關(guān)于民事經(jīng)濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》，較為系統(tǒng)地闡述了民事訴訟中有關(guān)證據(jù)證明力的判斷規(guī)則，導(dǎo)致我國關(guān)于證據(jù)證明力的規(guī)則驟然增多，并基本形成較為完整的證明力規(guī)則體系。該規(guī)定對證據(jù)證明力作了如下預(yù)定：（1）證據(jù)證明力如何認定的規(guī)則，即其中的第22－26條規(guī)定；（2）證據(jù)證明力強弱的規(guī)則。例如該《規(guī)定》第27條規(guī)定：“1.物證、歷史檔案、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄或者經(jīng)過公證、登記的書證的證明力一般高于其他書證、視聽資料和證人證言。2.證人提供的對與其有親屬關(guān)系或者其他密切關(guān)系的一方當(dāng)事人有利的證言，其證明力低于其他證人證言。3.原始證據(jù)的證明力大于傳來證據(jù)。”（3）證據(jù)證明力補強規(guī)則。例如第21條規(guī)定：“當(dāng)事人對自己的主張，只有本人陳述而不能提出其他相關(guān)證據(jù)的，除對方當(dāng)事人認可外，其主張不予支持”；第28條規(guī)定：“下列證據(jù)，不能單獨作為認定案件事實的依據(jù)：1.未成年人所作的與其年齡和智力狀況不相當(dāng)?shù)淖C言；2.與一方當(dāng)事人有親屬關(guān)系的證人出具的對該當(dāng)事人有利的證言；3.沒有其他證據(jù)印證并有疑點的視聽資料；4.無法與原件、原物核對的復(fù)印件、復(fù)制品。”[注：除此之外，在我國各地高級人民法院所擬定的證據(jù)規(guī)則中，同樣呈現(xiàn)出重規(guī)范證據(jù)證明力規(guī)則、輕規(guī)范證據(jù)能力規(guī)則的傾向。（有關(guān)我國各地高院擬定的證據(jù)規(guī)則，可以參見金俊銀.中國民事證據(jù)規(guī)范適用手冊［M］.北京：人民法院出版社，2000：62—340.）]

（二）我國證據(jù)規(guī)則立法方向的理性選擇

1.在證據(jù)證明力規(guī)則上理性選擇

世界范圍內(nèi)證據(jù)證明力規(guī)則立法演變規(guī)律表明，法律對其不應(yīng)當(dāng)預(yù)先設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)交由事實裁判者憑理性和良心自由裁量。然而，當(dāng)前我國證據(jù)立法卻與這一規(guī)律背道而馳，大量條文集中在證據(jù)證明力規(guī)則上。對證據(jù)證明力的過多規(guī)定，使得我國證據(jù)立法在一定程度上回到了法定證據(jù)制度的老路上來。這些僵化刻板的證明力規(guī)則，以“一刀切”的簡單機械態(tài)度來應(yīng)對紛繁復(fù)雜的司法實踐，窒息了法官的良心和理性，不利于對案件事實真相的發(fā)現(xiàn)。證據(jù)法的發(fā)展歷史己經(jīng)表明，在現(xiàn)代社會，這樣一種做法既不可能又沒有必要。在證據(jù)證明力問題上，世界各國之所以普遍實行自由心證證據(jù)制度，除了是由證明力的性質(zhì)所決定之外，另一方面的原因還在于現(xiàn)代世界各國在自由心證制度上已經(jīng)形成了一套較為完備的約束機制，因而能夠放心地把判斷證據(jù)的權(quán)力賦予法官，而不用擔(dān)心法官的主觀擅斷。

這些約束機制的內(nèi)容主要包括：首先，對作為自由心證主體的法官進行約束，要求法官不僅具有較高的法律素養(yǎng)，而且具有嚴格的自律精神和高尚的道德倫理，從而避免法官感情用事，違背甚至出賣自己的良心。其次，為了防止刑訊逼供所獲得的不良證據(jù)以及其他真實性與關(guān)聯(lián)性薄弱的證據(jù)進入審查范圍，進而影響法官的自由心證，通過證據(jù)規(guī)則在庭前程序中將這些證據(jù)排除出去，使裁判者在認定案件事實的時候，完全置身于一個由合法證據(jù)構(gòu)成的法律世界。再次，要求法官在心證過程中對證據(jù)取舍和證明力判斷時，不得違背最基本的經(jīng)驗常識和邏輯法則。[注： 這一點正如我國臺灣地區(qū)學(xué)者蔡墩銘指出：“雖法律對證明力之有無及其程度委由審判官自由判斷，惟此非謂審判官可依其恣意而對證據(jù)予以評價，亦即其在判斷時，仍須遵守論理法則與經(jīng)驗法則，茍有違反，仍非合法之證明力判斷。”（蔡墩銘.審判心理學(xué)［M］.臺北：水牛出版社，1986：678.）]最后，自由心證還要求法官將心證形成過程、結(jié)果以及理由公之于眾，從而可以接受當(dāng)事人和社會一般公眾的監(jiān)督。正是通過上述方式對自由心證的限制，在這些國家使得“法院于事實為真?zhèn)危m有判斷之自由，然亦非可率爾以從事。法律之所期待者，審判官恒為富于學(xué)識經(jīng)驗之人，其判斷事實必能依經(jīng)驗定則而為之。如依經(jīng)驗定則而行，自無專橫之弊，故敢舍法定證據(jù)主義而采自由心證主義者。”［12］

我國證據(jù)立法盡管已經(jīng)將自由心證制度規(guī)定下來，[注：2002年最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第64條規(guī)定：“審判人員應(yīng)依照法定程序，全面客觀地審核證據(jù)，依照法律的規(guī)定，遵循法官職業(yè)道德，運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗，對證據(jù)有無證明力和證明力的大小獨立進行判斷，并公開判斷的理由和結(jié)果”。這一條可以看作是賦予法官理性裁判的自由和獨立裁判的權(quán)力，說明自由心證制度在民事訴訟中有了合法的地位。]但是，由于該制度所必須的約束機制尚未建立，因而無法防止法官在證明力判斷上的主觀擅斷。正是因為我國司法人員專業(yè)水平與職業(yè)素養(yǎng)不高，在訴訟法中缺乏完善的庭前證據(jù)審查程序，而且當(dāng)前的判決制作過于簡單和程式化，為了遏制法官在審判實踐當(dāng)中的擅斷，才不得不通過預(yù)設(shè)證據(jù)的證明力，來限制法官自由心證的范圍。這種現(xiàn)象盡管與證明力的性質(zhì)以及世界各國在證明力判斷上實行自由心證的普遍做法相悖，但是在我國卻仍然存在一定的必要性，因而不能簡單地予以否定。當(dāng)然，隨著法官素質(zhì)的整體提高、庭前證據(jù)制度的建立以及判決理由的公開等約束機制的建立健全，對于證據(jù)證明力的判斷應(yīng)當(dāng)越來越多地交由法官自由判斷。即使是一些原本直接由法律規(guī)定其證明力的證據(jù)規(guī)則（例如傳聞證據(jù)與最佳證據(jù)規(guī)則），也可以逐漸交由法官自由判斷和取舍。

2.在證據(jù)能力規(guī)則上的理性選擇

與證明力規(guī)則不同，在證據(jù)能力規(guī)則上，我國絕大多數(shù)學(xué)者認為，“由于規(guī)范證據(jù)資格的規(guī)則以證據(jù)為調(diào)整對象，直接決定著訴訟證明中可資運用的證據(jù)范圍，因此，這類規(guī)則在證據(jù)法規(guī)范中居于基礎(chǔ)性地位。”［13］學(xué)者們之所以極力主張證據(jù)立法以證據(jù)能力規(guī)則為主干，除了因為證據(jù)能力屬于法律問題之外，更重要的是證據(jù)能力規(guī)則具有防止、限制追訴機關(guān)濫用國家權(quán)力，保護公民的合法權(quán)利不受非法侵犯，以及保障證據(jù)的質(zhì)量以增強其證明力等方面的功能。我們知道，在證據(jù)能力與證明力的關(guān)系問題上，“證據(jù)必須先有證據(jù)能力即須先為適格之證據(jù)，或可受容許之證據(jù)，而后始生證據(jù)力之問題。”［10］464“如其證據(jù)，并無作為證據(jù)的能力，即無作為證據(jù)的資格，自不產(chǎn)生證明力的問題。”［6］254由此可見，一定的證據(jù)材料必須是法律上允許的，然后才談證明力。也就是說，具備證據(jù)能力的證據(jù)材料才具有證明力，前者是后者的前提，不具備證據(jù)能力和未按照提供證據(jù)規(guī)則提出的證據(jù)，即使法官認為證據(jù)的內(nèi)容有可能是真實的，也不得據(jù)以作為判決的依據(jù)。

明確了證據(jù)能力是證明力判斷的前提，就可以使偵查人員認識到非法取得的證據(jù)不具有證據(jù)能力，因而也就無從論及其證明力，從而促使偵查人員依法取證，保障公民的合法權(quán)益。我國當(dāng)前刑事司法實踐當(dāng)中警察違法取證的情況比比皆是，原因就在于我國規(guī)范證據(jù)能力的規(guī)則不僅數(shù)量稀疏，而且質(zhì)量普遍不高，導(dǎo)致其對非法證據(jù)的排除功能不強。相應(yīng)的，法院在審判時，就可以在追求實體真實目的的刺激下賦予非法證據(jù)以證明力，從而縱容了偵查人員的不法行為，以致于屈打成招，嚴刑逼供，釀成冤假錯案的現(xiàn)象時有發(fā)生。可見，為了防止和糾正偵查人員非法收集證據(jù)的行為，保障公民的合法權(quán)益，避免冤假錯案，在客觀上需要建立起完善的證據(jù)能力規(guī)則，以便將那些雖然與案件事實具有關(guān)聯(lián)性，但是卻不具有合法性的證據(jù)排除出法庭審查的范圍。

當(dāng)然，在設(shè)定證據(jù)能力規(guī)則的過程中，我們也應(yīng)當(dāng)充分認識到，證據(jù)是司法過程中法官認定案件事實的唯一可以借助的手段，過度的排除證據(jù)很可能導(dǎo)致裁判信息不足，并產(chǎn)生大量真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)。為此，兩大法系國家排除規(guī)則的例外規(guī)定越來越多，證據(jù)進入事實認定階段的門檻正在降低，這一立法發(fā)展趨勢應(yīng)當(dāng)為我們的證據(jù)立法所關(guān)注。當(dāng)前，隨著審判方式改革的進一步深入，絕大部分證據(jù)的收集與提出已由法官轉(zhuǎn)移給了當(dāng)事人，這就意味著當(dāng)事人和律師成為了收集證據(jù)的主體。然而，由于我國沒有足夠的律師以支持美國式的大范圍的證據(jù)發(fā)現(xiàn)，[注：我國律師從業(yè)人員為9.0257萬人，等于平均每1.44萬名中國人才有一名律師。這與美國每276人中就有一名律師的比例相差很懸殊。以上分別參見：http：//www.202.205.72.64：800/cgrs/index.htm. （［美］史蒂文#8226;蘇本、瑪格瑞特#8226;伍#8226;美國民事訴訟的真諦［M］.蔡彥敏、徐卉譯.北京：法律出版社，2002：230.）]因而我們在訴訟中可以利用的證據(jù)資源是很有限的，這就決定了我們的證據(jù)能力規(guī)則必須能夠讓更多的證據(jù)可以進入法官認證的范圍之內(nèi)。特別是在制定一些由證據(jù)證明力轉(zhuǎn)化而來的證據(jù)規(guī)則時，更要格外謹慎。[注：以傳聞證據(jù)排除規(guī)則為例，由于我國證人親自出庭作證的比例很低，多數(shù)證人只出具一份書面證言，因此，如果一律排除，那么證人證言這類證據(jù)可能就會因此而變得名存實亡。]如果任意提高證據(jù)進入訴訟程序的門檻，規(guī)定過多的排除規(guī)則，只能加劇司法資源相對不足的狀況，減少法官作出判決可依據(jù)的信息總量。為此，我國當(dāng)前證據(jù)能力規(guī)則體系不應(yīng)過于嚴格，只有在涉及個人重大權(quán)益的事項上才通過法定的證據(jù)能力規(guī)則予以排除，而在不涉及或較少涉及這種重要權(quán)利的事上，則可以采取更靈活更有彈性的自由裁量方式以利于發(fā)現(xiàn)真實。

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Ton the Regulation of the Rules of the Force and the Qualification of Evidence:The Reasonable Choice of the Lawmaking Direction of Evidence Rules in China

NIE Zhaowei

(Zhejiang People’s High Court， Hangzhou 310012， China)

Abstract:The evidence legislation presents the regulations as follows: first， the judges’ judgments have experienced the transform from the nonfreedom to freedom， in which the force of evidence gradually escapes from the law， and enters the scope of the judger’s discretion. Second， the qualification of evidence is a problem of law， which has been the center of the world legislation about the evidence rules. At present， Chinese legislation about the evidence runs in opposite directions with the regulations above. The rules about the qualification of evidence in our legislation are inadequate and inefficient. On the contrary， there are numerous rules about the force of evidence in the law of China. Therefore， our stress should be transferred from the force of evidence to the qualification of evidence. Simultaneously， we should prevent the transformation from being overdone. On the one hand， we still need the rules relevant to the force of evidence to restrict the judgers’ discretion， because the restricting mechanism of the discretional evaluation of evidence has not been established. On the other hand， the evidence resources are so limited that too much rules about the qualification of evidence will obstruct the inquisition of truth.

Key words:the evidence rules; the qualification of evidence; the force of evidence; discretional evaluation of evidence

本文責(zé)任編輯：唐 力