司法認定馳名商標的原則和條件

摘 要：馳名認定是馳名商標特別保護制度中的核心內容。確立司法認定馳名商標的原則和條件對于完善我國馳名商標保護制度以及規范市場競爭秩序、強化知識產權保護有著重要意義。馳名商標的認定應當從馳名認定屬于事實認定這一基本思路出發，遵循個案認定原則、被動認定原則和特別保護原則。著眼于商標馳名的法律特征，要求馳名商標必須具有三個方面的條件：（1）較強的顯著性，即商標的固有顯著性達到相對顯著的程度并且經過長期使用得以保持或加強；（2）較高的知名度，即商標在國內中心城市以及侵權行為地的省市為相關公眾所知悉并具有一定聲譽；（3）相對獨立的價值，即商標具有一定的經濟價值且商標所有人不斷維護商標本身不受侵害。在司法認定馳名商標的過程中需要注意避免以商標注冊與否作為馳名認定的條件，并以“排除合理懷疑”作為馳名認定的證明標準，合理運用類比法進行認定，最終達到規范馳名商標的司法認定，切實消除“馳名商標異化”現象的目的。

關鍵詞： 馳名商標；認定；原則和條件

中圖分類號：DF 523.3文獻標識碼：A

馳名商標的特別保護制度源于《保護工業產權巴黎公約》（以下簡稱“《巴黎公約》”）第6條之二的規定[

《巴黎公約》第6條之二第1項規定：本聯盟各國承諾，如本國法律允許，應依職權，或依利害關系人請求，對構成商標注冊國或使用國主管機關認為在該國已經屬于有權享受本公約利益的人所有的、用于相同或相似商品商標的復制、仿制或翻譯，而易于產生混淆的商標，拒絕或取消注冊，并禁止使用。這些規定，在商標的主要部分構成上述馳名商標的復制或假冒，易于產生混淆時，也應適用。

]，目的是解決以“申請在先”原則確定商標權歸屬的注冊制度可能造成的實質性不公。設立特別保護制度的理由是，對那些在相關公眾中已被普遍認為是某一商標的真正擁有者的商標所有人，法律不能因為其沒有及時注冊商標，就不保護其商標權利?！杜c貿易有關的知識產權協定》在《巴黎公約》的基礎上加強了對馳名商標的特別保護[《與貿易有關的知識產權協定》第16條第3項規定：《巴黎公約》第6條之二在細節上作必要修改后應適用于與注冊商標的貨物或服務不相類似的貨物或服務，只要該商標在對那些貨物或服務的使用方面可表明這些貨物或服務與該注冊商標所有權人之間存在聯系，且此類使用有可能損害該注冊商標所有權人的利益。]，將保護范圍擴展到不相類似的貨物或服務上。該協定規定，只要使用商標的行為可表明貨物或服務與商標所有人之間存在聯系，且此類使用有可能損害該注冊商標所有人的利益，就要對商標所有人進行保護。馳名商標的特別保護制度體現出對商標所有人利益的最大維護，但其背后是以犧牲社會公眾利益為代價。正確實施該制度，必須合理平衡商標所有人和社會公眾的利益關系，其關鍵在于對馳名商標的認定必須公正、合理?？v觀相關國際條約，并沒有對馳名商標作出明確的定義?！侗Ｗo工業產權巴黎聯盟大會和世界知識產權組織大會關于馳名商標保護規定的聯合建議及其注釋》（以下簡稱“《聯合建議》”）雖然專章規定了“馳名商標的確定”，但也只列舉了認定馳名商標的參考因素。我國《商標法》的相關規定與《巴黎公約》的內容相同，《商標法》第14條同樣只列舉了認定馳名商標的參考因素?！渡虡朔▽嵤l例》第53條以及最高法院有關審理商標民事案件和網絡域名糾紛案件的司法解釋擴大了馳名商標的保護范圍，解決了馳名商標跨類保護以及馳名商標與企業名稱或域名沖突等問題，但對馳名商標的認定仍然以《商標法》第14條列舉的參考因素為準。由于法律規定的參考因素只是認定馳名商標的指導方針[

參見《聯合建議》第2條第6項（C）。]，不具有強制性，因此從司法制度上講，對馳名商標的認定屬于自由裁量范圍。對比其他國家，我國對馳名商標的特別保護還采取了司法保護與行政保護的“雙軌制”模式。國家工商行政管理總局早在1996年就發布了《馳名商標認定和管理暫行規定》，后又出臺了《馳名商標認定和保護規定》，從行政管理角度對馳名商標的定義及保護措施予以了明確，不過對認定馳名商標也只列舉了可以提供的證據材料，操作上具有更大的靈活性。由于制度上缺少認定馳名商標的具體原則和條件，使得馳名商標的特別保護制度在我國缺乏完整性和規范性，而“雙軌制”的保護模式又進一步阻礙了馳名商標認定與保護標準的統一。

在市場經濟條件下，企業品牌的知名度與企業產品的市場占有率聯系越來越密切。地方政府從扶持當地經濟出發，也對企業品牌的發展給予大力支持，不少政府專門制定政策對獲得馳名商標認定的企業給予上百萬的高額獎勵或稅收優惠。在品牌效應和經濟利益的刺激下，加上馳名商標在當前國內社會具有事實上的表彰作用，促使不少企業把馳名商標認定看作提升企業知名度、推行品牌戰略的重要手段，而比行政認定相對高效、低價的司法訴訟則成為企業獲取馳名商標認定的捷徑。由于制度本身對馳名商標認定缺乏規范，導致通過訴訟“創設”馳名商標成為可能，嚴重影響了司法保護馳名商標的公信力［1］。因此，從完善制度和現實需求兩個層面出發，確立馳名商標的司法認定原則和條件已成為當務之急。在我國推行知識產權戰略的大背景下，解決這一問題，是引導企業正確樹立和維護自身品牌、規范市場競爭秩序、依法制止侵權行為和加強知識產權司法保護公信力的關鍵所在。

一、馳名商標的認定原則

從商標分類看，并沒有馳名商標與普通商標或非馳名商標的分類。也就是說，馳名商標不是某一類商標的特定名稱，其實質是具有馳名事實的普通商標，在法律屬性上與其他普通商標相同。從司法保護的角度講，一個商標是否馳名，應被理解為一種事實狀態。也就是說，一個商標馳名與否，不取決于主管機關的認定，而取決于是否“在中國為相關公眾廣為知曉并享有較高聲譽”的事實［2］。由于司法認定馳名商標的重點在于事實認定，所以認定馳名商標的原則也應當符合司法認定案件事實的一般規律以及馳名商標特別保護制度的本質要求。

（一）個案認定原則

司法認定馳名商標是通過訴訟手段解決商標民事糾紛的一個組成部分，因此具有民事審判工作的一般特點。對于商標是否馳名的事實，人民法院應當根據證據依法認定。證據證明的案件事實屬于法律事實而非客觀事實，是商標馳名與否的客觀情況在司法程序中的反映，認定結果只對法院是否對商標所有人進行特別保護產生影響，并不因為法院作出的馳名認定改變商標馳名與否的客觀情況。另外，由于司法認定馳名商標屬于事實認定，認定結果也不能產生既判力效果。因此，人民法院對馳名商標的認定只能遵循個案認定原則。無論法院是否認定某一商標為馳名商標，其結果都只能適用于該具體案件，對于其他案件并不產生法律上的直接影響［3］。馳名與否作為一種事實狀態，其本身也受到時間與空間的限制，具有動態特征。一旦時間、空間發生變化，馳名事實也可能隨之改變，即使雙方當事人沒有異議或雖有異議但未能提出反證，法院從公眾利益考慮也必須對時空發生變化后的商標是否馳名的事實進行重新認定。當然，盡管馳名認定屬于個案認定，但被作為馳名商標受保護的記錄可以推定商標在特定時間和空間領域具有較強顯著性的事實，并能夠因此減輕商標所有人的舉證負擔。

（二）被動認定原則

被動認定原則是人民法院消極、中立的司法特征在民事審判工作中對于查明案件事實的具體要求。對馳名商標進行司法認定，也應當符合被動認定原則，應根據商標所有人提出的主張進行認定，不能依職權主動認定商標馳名的事實。對于商標所有人提出的主張，有觀點認為是一種訴訟請求。筆者認為，商標所有人要求對馳名商標進行特別保護是一項訴訟請求，但要求認定商標馳名則是一項事實主張。理由在于特別保護涉及到訴訟雙方的權利義務關系，但商標馳名與否既然是一種事實狀態，那么主張商標馳名就應當屬于事實主張而非權利主張。如果將要求馳名認定的主張理解為訴訟請求，反而可能造成法院決定商標馳名的錯誤理解。另外，從馳名商標特別保護制度本身看，并沒有賦予馳名商標在一般的保護商標范圍內優于其他商標的資格，只是在商標所有人超出一般保護范圍提出的特別保護要求時才予以滿足。因此，特別保護程序理應由商標所有人來啟動，只有商標所有人因為要求對商標予以特別保護而提出馳名認定時，人民法院才應該對商標馳名與否作出認定。

（三）特別保護原則

首先，馳名商標的特別保護制度涉及到商標所有人與公共利益之間的權衡，對商標所有人的過多保護勢必造成對公共利益的更多侵害，所以這種特別保護應當是一種必要且有限制的保護。相關的國際條約中對馳名商標特別保護的規定主要集中在其與其他商標、企業名稱、域名等權利發生沖突的問題上，我國的法律和司法解釋也是如此，所以，在不需要對商標進行特別保護的一般侵權案件中，不應當對商標馳名與否的事實進行認定。對于普通的商標侵權行為，應當根據《商標法》以及《反不正當競爭法》等相關規定進行處理，商標是否馳名只有在權利沖突的情況下才具有法律意義。其次，由于馳名認定不是權利認定，凡他人行為沒有造成商標所有人合法權益受到侵害的，也不能單獨就商標是否馳名進行認定。實踐中曾出現過商標所有人指控的侵權行為發生在商標馳名以前的情況，這時更需要注意特別保護的必要性與馳名認定之間的邏輯關系。筆者認為，應當先進行是否侵權以及是否需要特別保護的判斷，再決定是否進行馳名認定。如果先作馳名認定，則可能擴大保護范圍，在判斷侵權時做出錯誤決定。

二、認定馳名商標的條件

根據國家工商行政管理總局發布的《馳名商標認定和保護規定》對馳名商標的定義，馳名商標應當是在中國為相關公眾廣為知曉并享有較高聲譽的商標。據此，有觀點將商標的國內知名度以及商標的聲譽作為認定馳名商標的條件。筆者認為，知名度和聲譽可以作為認定馳名與否的條件之一，但對于馳名認定更為重要的是商標顯著性的強度。商標的顯著性，又稱為商標的區別性或識別性，是指商標能夠起到區別作用的特性［4］。法律對商標的保護力度與商標顯著性的強弱有直接關系。建立馳名商標的特別保護制度，原因之一就在于商標馳名以后其顯著性的強度明顯高于其他商標，因此需要進行特別保護。反而推之，進行商標馳名認定的時候，商標顯著性的強度自然就成為一個核心因素。在理論上，商標顯著性的強度分為法律意義上的強度和市場意義上的強度。商標進入市場之初，兩者的強度呈反比，法律上的強度越強，市場上的強度越弱，反之亦然；經過持續的宣傳使用后，法律上的強商標也會成為市場上的強商標［4］320。筆者認為，馳名商標必須是法律和市場雙重意義上的強商標，因此在馳名認定的時候，應當以較強的固有顯著性和較高的知名度為必要條件，同時對商標是否具有獨立價值予以審查，促使馳名商標的司法認定與經濟社會的客觀現實趨于一致。

（一）馳名商標應當具有較強的顯著性

商標的作用就是區別商品或服務來源，缺乏顯著性的標記難以起到區別作用，自然不能受到法律保護。由于馳名商標的法律屬性與普通商標相同，所以馳名商標首先應當具有普通商標必須具備的顯著性。在此基礎上，商標顯著性的強度因商標的使用而變化，長期使用可以使商標的區別作用強化，而棄之不用則導致商標的顯著性減弱甚至消失。法律對馳名商標給予特別保護是基于社會公眾對該商標有較高的認知程度，因此一個商標要獲得馳名認定，就需要具有較強的固有顯著性并在使用中不斷強化其區別作用，以方便公眾識別。

1固有顯著性應達到相對顯著的程度。對馳名商標的特別保護反映了社會公眾對商標馳名后的普遍認同，其前提必然是該商標能夠為公眾所輕易識別。筆者認為，馳名商標的固有顯著性應當達到相對顯著的程度，具體表現為臆造詞商標、任意詞商標或者暗示性商標。對于敘述詞商標因為其顯著性的強度很低，區別作用不明顯，在長期使用過程中更有可能退化為通用名稱，因此不能輕易將這類商標認定為馳名商標。有觀點認為應當以商標的固有顯著性達到絕對顯著作為馳名認定的標準。對此，筆者以為，以絕對顯著為標準是對著名商標進行全類保護的條件，如適用于馳名認定中，雖然能體現出對馳名商標進行特別保護的嚴格控制，不過與我國目前作為發展中國家的經濟發展狀況不相符合，過高的認定條件反而會降低我國的國際競爭力。在已經認定的國內馳名商標中，有很多商標的固有顯著性都只達到了相對顯著的程度，需要結合具體商品或服務來起到區別作用，比如“長城”商標，這也反映出以相對顯著作為認定標準的現實合理性。因此，筆者認為以相對顯著作為對馳名商標固有顯著性的最低要求更為妥當。

2商標必須在長期使用中保持或加強顯著性。如前所述，商標的顯著性除了由商標自身決定外，與商標的使用也有緊密聯系。固有顯著性較弱的商標通過使用，商標與商品或服務的來源聯系得更緊，其顯著性獲得增強；固有顯著性較強的商標如果不使用，相關公眾很難持久地將商標與商品或服務的來源聯系起來，商標顯著性就會減弱。因此，馳名商標除了具有相對顯著性外，還需要通過長期使用以保持或加強商標顯著性的強度?；诖嗽颍瑖H條約和我國《商標法》都將商標使用的持續時間作為認定馳名商標的參考因素。實踐中，商標所有人可以自己使用商標，也可以許可他人使用商標；可以在注冊的商品、服務范圍內使用商標，也可以在注冊范圍外合法使用商標，其結果都能夠增強商標顯著性的強度。而對于長期不用的商標，即使商標具有較強的固有顯著性，也不能給予馳名認定。另外，商標的使用應當合理、合法，不得濫用。曾經被認定馳名的商標，如果商標所有人存在濫用行為，則不能再給予特別保護，也不能進行馳名認定。濫用行為具體表現為：有的商標所有人在其他類別的商品或服務上也標注“馳名”字樣，造成消費者的混淆；有的商標所有人任意將商標許可、轉讓給不具備提供同等次商品或服務水平的他人使用，造成馳名商標代表的商品或服務品質降低，影響商標信譽；有的商標所有人利用馳名商標進行不正當競爭，惡意訴訟，排擠對手。這些濫用行為雖然也是對商標的使用，但反而會妨礙對商標的馳名認定。

（二）馳名商標應當具有較高的知名度

知名度即相關公眾對商標的知曉程度。馳名商標的特別保護制度要求馳名商標應當是法律和市場雙重意義上的強商標。知名度作為市場意義上商標顯著性的體現比商標的固有顯著性更能反映商標在現實中的區別能力。知名度的大小對商標顯著性的強弱有直接影響，是商標馳名認定的重要方面，也是決定商標受保護程度高低的主要因素。商標的知名度是一個事實問題，除了眾所周知的商標外[最高人民法院曹建明副院長于2007年1月18日在“全國法院知識產權審判工作座談會”上的講話中提出，對于眾所周知的商標，可以減輕當事人的舉證責任。]，一些專業領域的商標知名度往往超出了法官生活經驗的認知范圍。要判斷一個商標的知名度難度很大，通常只有商標所有人舉示的有關促銷、宣傳方面的證據作為參考，這也是造成馳名商標案件疑難復雜的主要原因之一。筆者認為，對商標知名度的認定可以從三個方面予以考慮。

1商標知名的地域范圍 以要求保護地或者權利主張地作為認定商標知名度的地域范圍是馳名商標國際保護的通行做法，其理由在于在當地不知名的商標不需要進行特別保護。所以，對國外商標的馳名認定通常要求其必須在我國國內具有較高知名度。[參見上海市浦東區人民法院有關“美國澎博有限合伙公司與上海澎博財經咨詢有限公司、上海澎博網絡數據信息咨詢有限公司商標侵權案”的判決書。]對此，《馳名商標認定和保護規定》在對馳名商標的定義中也有相同規定。有觀點認為，操作上應當要求商標在國內大部分地區都具有較高知名度。筆者認為，此標準雖然符合國內馳名的語義，但商標所有人因此承擔的舉證負擔過重，且容易混淆馳名商標與著名商標的界限。對于馳名的地域范圍，筆者更同意歐共體法院在CHEVY一案中的表述，即“不能要求商標在整個成員國知名，只要在該國的實質部分存在知名度即可”。對于國內商標的馳名認定也應參考此標準進行。這是因為馳名認定只是特別保護制度的產物，具有相對性，不能要求馳名商標象著名商標那樣具有絕對的顯著性和在全行業、全地區都擁有的知名度。[由于我國沒有對著名商標的全類保護制度，導致相當多的人將法律對馳名商標的保護等同于對著名商標的保護，繼而以著名商標的條件要求馳名商標應當具有絕對顯著性，認為“中國馳名”就應當是在全國各地家喻戶曉。]筆者認為，商標所有人要獲得馳名認定需要證明商標在兩類地域中的知名度較高：一是該商標在國內中心城市知名，如北京、上海等政治、經濟中心；二是該商標在侵權行為地的省市知名。實踐中，商標所有人更重視商標在使用地的知名度，忽視商標在侵權行為地的知名度。這除了與舉證難易有關外，也是長期以來通過行政程序認定馳名商標遺留下來的習慣。筆者認為，“商標使用地”一般可以不作為認定商標知名度的地域條件，除非該使用地與前述兩類地域相同。這是因為如果商標使用地與被控侵權行為地距離較遠，使用地的商標知名度一般不會因為被控侵權行為受到損害。馳名商標的特別保護是一種有限保護而非全類保護，商標在不同地方的知名度不同，其受保護的程度也有所差別。如果商標在侵權行為地不知名，則不能在當地受到特別保護，根據前述特別保護原則，不需要特別保護的商標不應認定為馳名商標。

2商標知名的特定對象 商標的知名度的判定以相關公眾為對象已無爭議。最高人民法院在司法解釋中將相關公眾界定為與商標所標識的某類商品或者服務有關的消費者和與前述商品或者服務的營銷有密切關系的其他經營者。[參見最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第8條。]結合《聯合建議》中的規定，筆者認為，消費者包括了實際消費者和潛在消費者，而其他經營者則包括了經營渠道中涉及的人員以及同行業的其他人員。一般說來，馳名認定并不要求商標具有跨行業的知名度，但只有當商標顯著性強度足夠高時才能產生跨行業的知名度。所以，跨行業的知名度雖然不能作為認定馳名商標的必要條件，但通常足以證明商標知名度較高的事實，并且商標在被告所在行業具有的知名度大小將決定被告行為構成侵權的可能性。

3商標的聲譽 馳名認定不以商標聲譽的高低為條件，但馳名商標應當是相關公眾認可的商標。如果某一商標雖然廣為人知，但人們卻對其并無好感，則不宜將該商標認定為馳名商標［3］263。因此，筆者認為應當將商標的聲譽作為認定商標知名度的附加條件。商標的知名度除了表示商標為相關公眾熟知的事實外，還應當含有相關公眾對商標認可的含義，這也是《馳名商標認定和保護規定》將商標聲譽納入馳名商標定義中的原因。馳名商標獲得特別保護來自于社會公眾對該商標所標志的商品或服務品質的認同，如果缺乏這種認同，很難想像還需要犧牲公眾利益對商標予以特別保護的理由。例如對虛假宣傳和濫用商標權利的行為人，就不能以其濫用行為所造成的惡劣影響作為認定商標知名度的根據。因此，商標馳名與否，除了該商標在相關公眾范圍內廣為人知外，還應當具有一定聲譽，至少不能為公眾所反感。對于商標或使用商標的商品、服務在國內行業的排名以及獲得的榮譽稱號則有助于證明商標受社會公眾認可的程度。

（三）商標具有獨立價值是獲得馳名認定的有利因素

隨著市場經濟的發展，商標的功能除了區別商品或服務來源外，已經拓展到相對獨立地承載企業信譽的范圍，并且具備了對商品使用人的身份乃至于生活方式的表彰作用。在營銷領域，商標被作為品牌，受到了企業的大力追捧，其原因就在于商標經過長期的宣傳能夠獲得一種獨立于商品或服務的信譽。這種具有獨立信譽和表彰作用的商標也就具備了獨立價值，商標的許可使用和轉讓制度正是商標獨立價值的體現。由于商標的獨立價值來源于企業在長期宣傳、使用商標過程中積累起來的信譽，所以具有獨立價值的商標往往也是具有較強顯著性的商標。一般而言，商標的獨立價值越高，說明其顯著性越強。由于商標功能的發展，商標保護的宗旨也應從保護一般公眾免受欺騙和混淆，轉變到保護商標所有人的商譽免遭“寄生行為”侵害上來［4］119，126。對具有較高獨立價值的商標予以馳名認定，完全符合馳名商標特別保護制度的初衷，也有利于國家品牌戰略的發展。實踐中，可以從兩個方面來認定商標獨立價值的高低：一是商標經濟價值的直接證明，包括了有權機構對商標價值的評估以及他人邀約收購該商標的金額等；二是商標所有人維護商標本身不受侵害的行為。這種行為具體表現有以下幾種情況：

1進行跨類商標注冊 此種行為源于“防御商標”的概念，是利用商標注冊制度的一般保護，通過預先擴大注冊范圍來加強對商標本身的保護力度。商標所有人將相同商標注冊到的商品或服務類別越多，越能夠體現出商標所有人對商標本身價值的維護力度。跨類注冊行為需要商標所有人承擔沉重的注冊成本，這些成本本身就可能轉換為商標自身的價值，法院在進行馳名認定時應當適當考慮。由于域名注冊比商標注冊以及企業名稱注冊相對容易，實踐中域名與商標的沖突更加普遍，所以商標所有人大批量注冊與商標相同或相似的域名也應當作為維護商標自身價值不受侵害的防御手段。

2對商標的獨立宣傳 在商標進入市場初期，由于商標知名度不高，企業需要結合商品或服務進行宣傳，突出商標標識商品或服務來源的作用。當商標的知名度不斷提高，獲得較強顯著性時，企業通常會脫離商品或服務對商標本身進行獨立宣傳，以體現商標中蘊含的企業商譽。因此，對商標的獨立宣傳行為也反映了該商標在消費者心中已經具有的較強認知程度，應是認定商標馳名的有力參考。另外，企業通過參加社會公益活動、贊助體育項目等方式宣傳企業品牌，也屬于對商標本身獨立宣傳的行為，包括企業管理人員參加的重大社會活動，都能在消費者心中打下商標記號，應在馳名認定中引起重視。

3積極保護商標權利 商標維權具有兩重含義：首先，侵權行為的不斷發生從反面證明了商標在市場上具有一定的知名度；其次，維護商標權利也是企業強化自身品牌的一種手段。通過維權，一方面可以保護企業合法權益不受侵害，更重要的是能夠利用訴訟增強商標的顯著性；另一方面企業保護商標權利的措施和行為也可以體現出企業對商標所承載的商譽的重視。如果企業消極維權，甚至放縱侵權，不僅可能因為侵權行為削弱商標的顯著性，更從側面反映出商標本身價值不高，對這樣的商標沒有必要進行馳名認定。

三、其他相關問題

（一）馳名認定不以商標注冊為條件

根據《商標法》和最高人民法院的司法解釋以及《馳名商標認定和保護規定》，我國對馳名商標的保護因商標注冊與否而有不同。主要表現在，有關商標跨類保護以及解決商標與企業名稱沖突糾紛的規定中將保護范圍界定為注冊的馳名商標，對未注冊的馳名商標僅規定可以在相同或者類似商品或服務范圍內予以保護，而對于馳名商標與域名的權利沖突糾紛則沒有明確要求商標是否應當注冊。筆者認為，這樣規定的初衷估計是督促商標所有人在國內進行注冊，但不能因此得出馳名商標的特別保護會因商標注冊與否而應差別對待，更不能以注冊作為馳名認定的條件。理由是，馳名商標特別保護制度本身就起源于對“注冊優先”原則的補充，發展到今天，保護馳名商標更具有了維護企業商譽、促進企業品牌發展和保持市場誠信的特殊意義。商標注冊制度是解決商標權屬糾紛的一般手段，并非商標權利的惟一來源。況且馳名認定是針對商標馳名與否的事實狀態，以是否注冊作為馳名認定的條件有違馳名商標特別保護制度的本意。最近，“內蒙古自治區蒙牛乳業（集團）股份有限公司訴董建軍、河南安陽白雪公主乳業有限公司商標侵權及不正當競爭糾紛一案”中，原告擁有的“酸酸乳”商標在未注冊的情況下被司法認定為馳名商標，充分體現了當前實務界將注冊與否排除在馳名認定條件之外的共同認識，有利于我國在國際社會樹立起保護知識產權的良好形象。

（二）馳名認定以排除合理懷疑為證明標準

人民法院對法律事實的認定必須基于對證據的采信。對于商標所有人舉示的有關商標“馳名”的證據，人民法院應當以“排除合理懷疑”為證明標準。這是因為，對馳名商標的特別保護是以犧牲社會公眾利益為前提，馳名認定因而屬于涉及國家、集體和他人合法權益的事項，不能僅憑當事人之間的舉證勝負作出判斷。從實踐角度看，原告一般都準備有大量有關商標馳名的證據材料，而被告能夠提供的相反證據寥寥無幾，如采用“證據優勢”標準進行馳名認定，不僅容易忽視與該“馳名商標”相沖突的權利人的合法權益，更有可能為一些企業刻意制造糾紛以獲得馳名商標認定提供機會。

（三）合理運用類比法進行馳名商標的認定

由于企業不同，影響商標是否馳名的因素也應有所區別。但馳名商標承載著公眾信譽，社會公眾要求馳名商標及其所有人應當具有一定的同質性。如在相同或類似領域，其他馳名商標所有人的年產值均在億元以上的情況下，對一個年產值僅兩千萬的企業的商標進行馳名認定，必然引起社會公眾的猜疑［5］。筆者認為，相同行業的馳名商標應當具有相近的特性和類比可能性與必要性。通過類比，也可以適當彌補因馳名認定標準不統一造成的不足。至于類比范圍，筆者認為可以參考《馳名商標認定和保護規定》第3條第（五）項中關于商標使用的情況，包括使用商標的主要商品近3年的產量、銷售量、銷售收入、利稅、銷售區域等。通過類比，實現馳名認定的相對同質性，有利于解決當前所謂“中國馳名商標異化”的問題。

參考文獻：

［1］ 張連波，楊振生被異化的中國馳名商標［N］中國知識產權報，2006-09-21

［2］ 吳漢東，等知識產權基本問題研究［M］北京：中國人民大學出版社，2005：615

［3］ 程永順知識產權法律保護教程［M］北京：知識產權出版社，2005：255

［4］ 黃暉馳名商標和著名商標的法律保護［M］北京：法律出版社，2001：11

［5］ 馳名商標保護制度惹爭議，廣東兩“好太太”開打［N］南方日報網絡版，2006-08-08

The Principles and Conditions of the Recognition of Wellknown Trademarks in Trial

CAO Ke

(Chongqing Fifth Intermediate People’s Court， Chongqing 400012， China)Abstract:

The judicial recognition of the wellknown trademarks is the core in the system of the protection of trademarks. Such recognition belongs to the category of factfinding， following the principles of determination in each case， passive protection， and special protection. Wellknown trademarks must have three traits: comparative markedness， good reputation and possession of independent value. In the process of determining wellknown trademark in the judicature， it is a must to avoid taking the trademark registration as a condition， and taking removing the “reasonable suspicion” as a standard of the determination. Utilizing analogy reasonably will standardize the recognition of wellknown trademark in China.

Key words:wellknown trademark; recognizance; principles and conditions

本文責任編輯：汪世虎