破解“滯留者”難題

劉　洪

如何依照中國的實際國情，設計出一個切實可行的驅逐"非法滯留者"的法律程序，并最大限度地降低社會為此付出的成本，是一個亟待解決的問題。

任何國家在經濟發展中，必然會面臨土地或房屋征收等諸多涉及物權的問題。它山之石，可以攻玉，吸取?借鑒其他國家的經驗教訓，對我們處理相關問題有所裨益。本刊特約記者就相關問題采訪了長期研究美國物權問題的旅美法律學者周大偉，他詳細介紹了美國相關的土地或房屋征收情況。

新民周刊:在美國如果有人進行土地或財產征收，一般有什么樣的程序?

周大偉:這就得先談到美國憲法對物權的保護。

美國聯邦憲法第五條修正案專門規定:"非依正當程序煵壞冒奪任何人的生命，自由或財產;非有合理補償，不得征用私有財產供公共使用。"憲法第十四條修正案則要求，任何一州，不經正當法律程序，不得剝奪任何人的生命?自由或財產。各州也有類似的法律條文。

在美國，征收主要分兩種形式。第一種是無償征收，是政府為了保護公眾健康?安全?倫理以及福利，無償征收民眾的財產。但這種無償征收非常有限，有著非常嚴格的法律制約，近來也很少看到。

第二種是有償征收，是政府依法?有償取得財產所有人的財產并轉為公用的行為。美國為建設或其他用地征收公民擁有的土地，主要采取這種方式。

即使是有償征收，也有三個要件:正當的法律程序;公平補償;公共使用。

首先，什么是正當的法律程序?一般來講，政府要預先發布土地征收的通告，由政府方對土地進行評估，然后向被征收方送交評估報告，并提出補償價金的初次要約，被征收方可以提出反要約。還要召開公開聽證會，說明征收行為的必要性和合理性;如果被征收方對政府的征收本身提出質疑，可以提出司法挑戰，迫使政府放棄征收行為。

如果政府和被征收方在補償數額上無法達成協議，通常由政府方將案件送交法院處理。為了不影響公共利益，政府方可以預先向法庭支付一筆適當數額的補償金作為定金，并請求法庭在最終判決前提前取得被征收財產。除非財產所有人可以舉證說明該定金的數額過低，法庭將維持定金的數額不變。法庭會要求雙方分別聘請的獨立資產評估師提出評估報告并在法庭當庭交換。雙方最后一次進行補償價金的平等協商，為和解爭取最后的努力。如果雙方還是不能達成一致，將由普通公民組成的民事陪審團來確定"合理的補償"數額。判決生效后，政府在30天內支付補償價金并取得被征收的財產。

公平補償，就是指對買賣雙方都公平，價值依據的是"公平的市場價值"。在相關的拆遷補償中，房地產所有權人通常可以得到相當于自己自愿出售其不動產的價格。同樣，在這樣一個穩定開放的自由市場制度中，開發商利潤也受到市場規律的制約。政府也不能隨便介入并實施"強迫拆遷"。如果在這個過程中，任何一方受到欺詐或傷害，則可以對簿公堂。

政府征收必須符合公共利益。其中可以包括兩個方面，其一是指全體社會成員都可以直接享受的利益。如機場?公共道路交通?公共衛生?公共圖書館?災害防治?國防?科學及文化教育事業，以及環境保護?文物古跡及風景名勝區的保護?公共水源及引水排水用地區域的保護?森林保護事業，均屬于符合社會公共利益的"公共使用"。其二?政府征收少數人財產又立即轉讓給多數私人使用，同樣構成公共使用。諸如城市規劃中的"舊城改造"?"成片住宅開發"?"超市購物中心"等。

但政府征收少數人財產又立即轉讓給另一些少數人使用，比如征收A的住房給B開設零售商店，就不能構成公共使用。

新民周刊:你能不能舉例說明一下什么叫公平補償?

周大偉:好的，在公平補償方面，有這樣一個例子:

第一個案例，是美國圣地亞哥市訴索比科保險金融公司事件。被告是一家位于美國和墨西哥邊境的保險金融公司。由于政府的征用行動，該公司被迫遷移到一個運營費用較貴的地點。但公司遷入新地點后，恰好遇到墨西哥的貨幣(比索)貶值，公司的營業額每月增加了400%，公司為此因禍得福。

但該公司仍然不接受政府提出的補償金，提出要求政府補償其商業信譽的損失。經過兩審訴訟程序，陪審團拒絕了被告的請求。上訴法院特別指出，盡管承租人有權利要求賠償商業信譽的損失，但是必須提出證據證明在搬遷之前和搬遷之后的差異(損失)。僅僅提出新地點的運營費用增加，并不能直接證明這一損失，何況由于搬遷后公司的營業額每月增加了400%的事實，已經使該公司提出類證明成為不可能。

新民周刊:現在很多的拆遷問題，都涉及到公共使用的爭議，在這方面有什么樣可資借鑒的例子?

周大偉:這樣吧，可以舉一個中國移民的案子。

來自中國大陸的新移民方秉權先生和他的妻子共同擁有圣荷西市TROPI-CANA商場75%的土地所有權，其他土地所有人均是亞裔和拉丁美洲裔等少數族裔。2002年，圣荷西市政府指認TROPI-CANA商場為"荒廢區域"，并以"公眾利益"為由，動用土地征收權將該商場強行征收，同時要將該商場轉交給另一家由南加州白種人經營的地產開發公司。

方秉權等多數所有權人反對市政府的決定，于2002年10月10日入稟法庭，狀告市政府侵犯公民私有財產權，歧視少數族裔并違反憲法，同時提出索賠700萬美元。

法庭通過多次聽詢會，法官要求市政府提出完整行政記錄，以證明將一個正在改建中的商場由現任東主手中強行征收，然后將商場原有店家建筑與商業形態原封不動轉交給新東主的做法，是否是為了公眾利益。最后，被告市政府律師在和市政府以及議會討論后，決定放棄征收行為，原告方獲勝。

法官在2003年10月的宣判表明，市政府所提出的會議記錄并不足以證明該強制征收的決定是"為了讓最多人獲益熗時使最少人受到傷害"。因此該強制征收令并沒有絕對的必要性。

新民周刊:中國近年在土地征收或拆遷問題上發生了一些糾紛，你怎么看其中的問題?

周大偉:我認為，在中國現階段，民眾在土地征收或拆遷問題上引發的事件，其實主要原因涉及合理補償的數額，這有三個方面的問題。

第一，由于房地產市場的不成熟和不規范。國內一直沒有形成一個現成的可以令人信服的公平市場價格。公平市場價格的形成，必須有暢通的市場交易渠道和有效力的市場交易規則。但國內房地產業界由于還存在一定的壟斷利益，市場還不具備這樣的條件。

第二?被拆遷人的補償價格和開發商再出售價格之間的嚴重不對稱。長期以來，開發商和政府補償被拆遷人的價碼是以核算其財產成本(比如建筑面積和建筑材料等)為基準的。在征用農地的時候，則以若干年的農地產出(比如青苗補償費等)作為基準。事實上，開發商們出售房地產的價格，才是公平的補償參考價格。

第三?一些地方政府明顯涉嫌在征地拆遷中獲取巨額直接利益。地方政府把土地用低于市場的補償價格從普通百姓手中征收過來，再按照市場價出讓給企業。這樣，補償價和市場價的巨大差額就落到地方政府手里。或者，如果地方政府按照優惠價出讓給企業，這個巨大差額就落到了企業手里。總之，這個巨大差額是由地方政府和企業來分享的，而與被拆遷人無涉。

第四?政府在糾紛中明顯回避責任。由于政府擁有對土地和城市規劃的壟斷權力，所以，政府指令拆遷或授權開發商拆遷本身就是政府行為。但是在這實踐中，政府在下達了行政命令后，將"拆遷人(多為房地產開發商)"推至前臺，自己"淡入"幕后，扮演一個"仲裁人"的角色。一旦拆遷人和被拆遷人對簿公堂，政府可以回避涉訟的責任和義務。這樣做，固然減輕了政府機構的壓力，但同時也無異于為政府官員的官僚主義和無視民眾疾苦提供了一個合法的借口。

我認為，拆遷補償的時候核算房子成本價值，蓋好新房后就立即按照市場化出售，這對被拆遷人是不公平的，這絕不是根據公平市場價格的公平補償。不少普通民眾只是覺得此事不公平，但就是搞不懂不公平的原因。于是便采用非理性的手段來盲目抗爭，結果令人痛惜。

我認為，隨著中國經濟的發展，政府對土地的征用和居民拆遷當然難以避免。但是，這一切應該依法進行，司法是解決社會矛盾?尋求社會公平與正義的最有效的手段。

新民周刊:拆遷中有一個概念---"釘子戶"，你怎么看這個問題?

周大偉:其實，如何合法地驅逐"非法滯留者(Unlawful Detainer)"(國內稱"釘子戶")，長期以來，一直是世界各國?尤其是發展中國家面臨的法律難題。

因為在強制驅逐"非法滯留者"的過程中，可能觸及的不僅僅包括不動產的物權關系?租賃合同法律關系，還涉及到滯留者本身的人身權利;還有，被驅逐的滯留者非理性抗法引起的暴力沖突，以及滯留者被迫離開后由于"無家可歸"可能會給社會公眾帶來的負擔，等等。

特別應注意的是，依法，只有法庭的法警有權執行驅逐和強制拆遷，政府和開發商均不得以任何手段，如換鎖或切斷水電脅迫他人搬離，或對他人采取精神或實體暴力的威脅與騷擾，否則將面對民事及刑事責任。

我認為，國家的公權力在涉及這個傳統的私法領域時需要格外慎重。因此，如何依照中國的實際國情，設計出一個切實可行的驅逐"非法滯留者"的法律程序并最大限度地降低社會為此付出的成本，是一個亟待解決的問題。