廣告中的不正當競爭行為

　　改革開放以來，我國的廣告事業(yè)取得了飛速發(fā)展，在市場開拓和信息傳播等方面起到了積極的作用。但同時，我們也該清楚地看到，當前廣告活動中的不正當競爭行為表現得日益突出，嚴重地損害了廣大經營者和消費者的合法權益，擾亂了社會主義市場秩序。本文通過對廣告活動中各種不正當競爭形式的分析，探究其形成的原因，進而提出解決這些不正當競爭的對策。
　　廣告作為一種促銷手段，隨著廣告業(yè)的興起，企業(yè)廣告意識的增強，越來越被更多的企業(yè)所重視。廣告現已成為輔佐企業(yè)進入市場，參與市場競爭的一種手段。企業(yè)采取種種的市場競爭措施，包括價格、質量、服務、企業(yè)形象無不通過廣告的形式來表現。因此現代企業(yè)間的競爭更突出表現在廣告的競爭。廣告作為企業(yè)的一種市場行為、競爭武器，必須遵循誠實信用、公平合法的競爭準則。但在激烈的市場競爭中也出現了利用廣告進行不正當競爭的現象。回顧我國改革開放以來廣告業(yè)的復興情況，雖然有很大的發(fā)展，但是廣告業(yè)的運作仍然不順暢，動作機制不規(guī)范，虛假廣告和廣告中的不正當競爭行為大有所在。
　　
　　一、當前廣告中不正當競爭行為的特點
　　
　　廣告中的不正當競爭行為是指經營者利用廣告進行無關的或令人誤解的宣傳，從而損害競爭對手合法權益的一種違法行為，其特點主要有：
　　1.直接針對特定的同行業(yè)競爭對手，而且集中在競爭較激烈的行業(yè)，如電冰箱、洗衣機、彩電和保健食品行業(yè)。
　　2.有不正當競爭內容的廣告發(fā)布范圍廣，影響面大，涉及的企業(yè)也不僅是兩家企業(yè)之間的競爭，甚至引發(fā)同行業(yè)其他企業(yè)也以廣告形式參與論戰(zhàn)，商戰(zhàn)演變?yōu)閺V告大戰(zhàn)。像前一時期八家企業(yè)關于腦黃金的廣告戰(zhàn)，三家家電企業(yè)關于無氟冰箱的廣告戰(zhàn)等等。
　　3.涉及不正當競爭的內容越來越復雜，包括一些專業(yè)技術、產業(yè)政策、行業(yè)標準及科研成果，如腦黃金DHA含量問題、無氟冰箱技術替代問題，增加了認定不正當競爭行為的難度。
　　4.廣告中不正當競爭的內容涉及到商標侵權和不正當享有他人商品聲譽的越來越多。
　　
　　二、廣告中不正當競爭行為的表現形式
　　
　　根據廣告監(jiān)督管理工作的實踐，不正當競爭行為在廣告中的表現形式可以概括為以下幾種：
　　1.采用隱去主要事實、斷章取義、偷換概念的手法使用數據、統計資料、調查結果、文摘和引用語，誤導消費者。廣告應當是商品的客觀反映，有的企業(yè)以自身利益為重，不在產品質量、品種、性能、外觀上努力，卻在廣告的欺騙上下工夫。不法廣告主往往采取以下廣告形式欺騙、誤導消費者，排擠其他競爭對手：有些廣告所介紹的商品或服務本身就是虛假、帶有欺騙性的，即利用廣告推銷假冒偽劣商品；有些廣告本身是真實的，產品的性能、質量也無問題，但在廣告中的承諾卻是虛假、帶有欺騙性；有些廣告主自我宣傳內容虛假，提供不實的資料和證明；還有一些廣告夸大商品、服務的某些功能，欺騙誤導消費者。
　　2.依據科學上沒有定論的結論來否定別人的產品，拔高自己。廣告作為信息傳播、經營者開展市場競爭的重要手段，一般而言，在有科學依據和證明，并且是相同的產品或可類比產品具有可比性的情況下，在廣告中進行比較宣傳是允許的。但這種比較必須在一定限度之內，只是陳述一種客觀存在，而不能含有借以貶低他人、抬高自己的表現和傾向。在實際生活中，往往有些企業(yè)利用自己的產品或服務的特點，采用不正當的比較廣告詞語貶低競爭對手的商品或服務。如一則熱水器廣告稱“我用過許多熱水器，唯有XX牌是最好的”等。有的直接指出其他經營者商品或服務的不足予以貶低，如一則洗衣粉廣告稱“一般洗衣粉去污力差，主要是因為不溶于水，而XX洗衣粉能夠最大限度溶于水，所以去污力特別強。”還有的以聯想的方式誤導消費者，宣稱如果不使用該產品將會給消費者帶來嚴重損失或處于危險的境地，借以排擠其他競爭對手，如一則保健品廣告稱，人腦需要一種特殊物質，如果缺少這種物質就不夠聰明，只有XX牌保健品含有這種物質，若想聰明并考上大學，就需要服用該保健品。
　　3.一些不法廣告經營者利用壟斷地位優(yōu)勢排擠其他經營者。我國廣告業(yè)的形成與發(fā)展，在時間上，基本上與我國社會主義計劃經濟體制向社會主義市場經濟體制的過渡轉軌同步，由于舊體制遺留的影響和市場發(fā)育的不完善，以及某些行政部門的自身利益驅使，使廣告市場的經營主體存在著嚴重的不平等。這些具有壟斷地位的廣告經營者往往利用自身的“先天”優(yōu)勢，排擠其他廣告經營者。目前這樣的廣告公司主要有：⑴具有戶外廣告審批權的機關以各種形式設立的廣告公司；⑵擁有獨占地位的行業(yè)設立的廣告公司；⑶一些新聞媒體單位成立的廣告公司；⑷廣告主成立的廣告公司等等.
　　4.非廣告經營部門、非廣告經營人員承攬廣告業(yè)務。一些媒介為了擴大廣告業(yè)務、增加經濟收入，要求記者在采訪過程中充當廣告業(yè)務員；一些非廣告部門、欄目為了增加本部門的收入，也自行承攬廣告業(yè)務。這些不規(guī)范的經營行為，導致了在收費標準、對廣告內容的審查尺度方面“政出多門”，使虛假違法廣告時有發(fā)生，加劇了媒介廣告管理的混亂，也對其他守法經營的媒介構成了不正當競爭。
　　5.新聞和廣告不分，以欄目替代廣告。有些生活類報刊、電視及廣播相繼開設了“醫(yī)療與保健”、“消費指南”、“專刊”、“專訪”等欄目，內容有記者的署名文章，有專家的推薦，有商情快遞等等。除少數奉送不收費外，絕大部分“新聞”、“消息”都是有償的，即以廣告或信息費等名義收取費用或實物贊助。此類欄目沒有廣告標記，誤導了消費者，損害了其他合法競爭者的利益。
　　6.媒體利用自身優(yōu)勢妨礙廣告主、廣告經營者之間的正當競爭。由于我國新聞媒體的體制特點，廣告發(fā)布者在廣告市場中往往處于優(yōu)勢壟斷地位，一些媒體利用這種市場缺陷，為本部門獲取更多的經濟利益。有的媒介利用廣告時段、版面緊俏的優(yōu)勢，要求部分廣告主、廣告經營者預付廣告費，而其他廣告主、廣告發(fā)布者可以分期付款；也有的媒體對部分廣告經營者拒付廣告代理費、搭配銷售廣告時段，或者利用不同的收費標準和辦法，與廣告經營者爭搶客戶(廣告主)，甚至有的媒體在“競標”、“拍賣”的過程中暗箱操作，使競爭失去了公正性。
　　
　　三、應對廣告活動中不正當競爭行為的對策
　　
　　針對目前廣告活動中存在的不正當競爭行為，筆者認為采取以下措施來規(guī)范廣告市場：
　　1.規(guī)制和完善廣告管理法律、法規(guī)及國家有關反不正當競爭法規(guī)。經過多年的理論與實踐，廣告管理法律、法規(guī)體系已具雛形，但從現實狀況及廣告業(yè)發(fā)展的需要看，現行的廣告法制體系在完備性、可操作性及執(zhí)法手段等方面尚存有缺陷。《廣告法》在廣告總則及廣告準則里，雖然對廣告活動中有關不正當競爭行為做了一些原則性規(guī)定，但可操作性不強，又在法律責任里缺乏罰則，造成現實執(zhí)法中制止廣告不正當競爭行為不力。即使《反不正當競爭法》，也一樣存在條款原則缺乏法律威懾力的問題。由于這兩部法律均未授權工商行政管理機關在查處案件時，行使諸如查封、扣留等必要的行政強制措施，致使在執(zhí)法中常常遭到違法當事人抗拒檢查(如非法拆封、轉移違法財物及賬冊等)，無法律責任條款予以規(guī)制。因此，建議在適當的時候對《廣告法》、《反不正當競爭法》進行修改或出臺實施細則，對廣告活動中反不正當競爭條款予以明確、細化，增加處罰力度和強制措施，從而為全面制止廣告活動中不正當競爭行為提供有力的法律武器。
　　2.提高執(zhí)法隊伍的執(zhí)法素質，嚴格依法行政，克服區(qū)域性執(zhí)法標準不統一的現象。由于我國現有的廣告管理法律、法規(guī)在一定的范圍內，賦予了廣告監(jiān)督管理機關執(zhí)法自由裁量權，而目前各級廣告監(jiān)督管理機關及工作人員對行政合法性原則、行政合理性原則的認識，以及執(zhí)法者應具備的素質標準離國家的要求尚存有不少的差距，因此，客觀上在打擊虛假違法廣告、制止廣告不正當競爭行為的執(zhí)法中，存在區(qū)域性政策不統一或執(zhí)法尺度有差距。因此，建議在繼續(xù)做好廣告管理法律法規(guī)和《反不正當競爭法》宣傳的基礎上，開展對廣告監(jiān)督管理機關的執(zhí)法工作人員的培訓教育，提高其廣告管理執(zhí)法認識和水平，嚴格依法行政；同時，認真研究廣告管理在新形勢下的深層次問題，從管理體制和執(zhí)法手段上不斷提高行政執(zhí)法效率，加強對媒介廣告發(fā)布審查和統一監(jiān)測，強化對廣告經營單位的廣告經營資格檢查，從執(zhí)法主體上創(chuàng)造公平、有秩序的廣告市場環(huán)境，達到制止廣告不正當競爭行為的目的。
　　3.加強行業(yè)自律，充分發(fā)揮廣告協會的積極作用。廣告主、廣告經營者和廣告發(fā)布者在廣告市場中的經營行為，政府一般不宜進行過多、過細干預，更重要的是發(fā)揮行業(yè)自律的作用，否則，必然不適應社會主義市場經濟發(fā)展的需要。從廣告業(yè)發(fā)達的國家經驗看，行業(yè)自律是規(guī)范廣告經營行為的重要環(huán)節(jié)，有著政府、法律所不可替代的作用。隨著我國加入WTO和廣告業(yè)的發(fā)展，我們更應該在廣告行業(yè)自律方面與國際接軌，爭取新的突破。由于種種原因，我國廣告協會在廣告行業(yè)中自律權威和作用遠遠發(fā)揮不夠，這有待于我們進行新的探索和努力。
　　4.加強相關媒體管理部門的溝通與協調。充分發(fā)揮新聞出版、廣播電視及黨的宣傳部門，在廣告發(fā)布中制止不正當競爭行為的重要作用，從管理體制、行業(yè)自律、經營機制監(jiān)督、職業(yè)道德規(guī)范等各個方面入手，理順媒體新聞宣傳事業(yè)與廣告經營的關系，依法規(guī)范內部各種廣告經營行為，消除產生不正當競爭行為的土壤。只有各級媒體管理部門不斷加強對媒體的監(jiān)督管理，使其走出部門利益的誤區(qū)，建立健全各種內部管理規(guī)章制度，才能達到規(guī)范廣告發(fā)布行為，為廣告業(yè)健康、有序發(fā)展創(chuàng)造良好環(huán)境的目的。
　　(中國礦業(yè)大學管理學院)