跨國公司境外行賄管轄權(quán)之實(shí)現(xiàn)

　　內(nèi)容摘要：跨國公司境外行賄案件的數(shù)量和危害程度近年來均呈急遽上升趨勢，而對這種犯罪行為打擊不力是各國面臨的共同問題，尤其是對于發(fā)展中國家而言問題更加嚴(yán)重。打擊不力的一個(gè)主要原因就是對該類案件的管轄權(quán)實(shí)現(xiàn)不足。影響管轄權(quán)實(shí)現(xiàn)的因素有很多，比如經(jīng)濟(jì)利益的考慮、法律規(guī)制的困境以及母國不愿意追究等等，這些因素甚至對國際法的適用也造成了一定阻礙，因此有必要對此問題進(jìn)行深入分析并提出應(yīng)對措施。
　　關(guān)鍵詞：跨國公司 行賄 跨國犯罪 管轄權(quán) 國際法
　　
　　跨國公司作為一種跨越國界和區(qū)域的社會組織，擁有巨大的經(jīng)濟(jì)實(shí)力和市場征服力，也具有很大的靈活性、適應(yīng)性和強(qiáng)勁的開發(fā)性，其足跡所至，會給本國、他國和國際社會的經(jīng)濟(jì)、政治、文化和社會生活帶來或產(chǎn)生巨大影響，故其任何市場和非市場活動都會格外引人注意。當(dāng)一定的社會環(huán)境、法律制度、機(jī)構(gòu)運(yùn)行發(fā)生腐敗時(shí)，如果條件具備，由于內(nèi)外利益相互作用的驅(qū)動，作為企業(yè)法人跨國公司也會腐敗起來。由于跨國公司具有跨國性、規(guī)模性和一體性等特點(diǎn)，致使這種腐敗孽害及其結(jié)果超常地廣泛、巨大、沉重，并難以發(fā)現(xiàn)和應(yīng)對 [1]。跨國公司腐敗的一個(gè)重要方面表現(xiàn)為境外行賄 [2]，而在打擊該類犯罪的過程中，司法機(jī)關(guān)面臨的一大難題就是管轄權(quán)的適用問題。目前，在該類案件的既有管轄方式下，管轄權(quán)實(shí)現(xiàn)之不足日益引起人們的關(guān)注。
　　
　　一、可資援引的國際法規(guī)定
　　
　　關(guān)于跨國公司境外行賄犯罪案件的管轄權(quán)問題，也有一些現(xiàn)成的國際法原則和具體規(guī)定可供援引。
　　
　　(一) 主權(quán)原則
　　在國際法上，管轄權(quán)是指國家可以合法地采取行動管制人、物和事件的范圍。它是國家主權(quán)的一個(gè)特殊方面，包括立法、司法和執(zhí)行的管轄權(quán)。國際法的主體主要是國家，管轄權(quán)也是建立在國家主權(quán)基礎(chǔ)之上的。國家擁有的主權(quán)，對外部的國際法主體而言，意味著獨(dú)立；而對本國領(lǐng)土內(nèi)的人、物、行為、事件以及對國內(nèi)外的本國公民而言，則意味著某種權(quán)威，即屬人和屬地權(quán)威。這種權(quán)威在實(shí)質(zhì)和實(shí)際的內(nèi)容上意味著對一個(gè)合適范圍的人、物、行為和事件進(jìn)行國際法上合理的管制。所以，管轄權(quán)制度的設(shè)立，就是為了實(shí)現(xiàn)對這種管制的范圍和合理性進(jìn)行規(guī)范。國際社會畢竟有著某種共同的需要，每一個(gè)國家都需要相對穩(wěn)定的國際和國內(nèi)環(huán)境，不同國家之間會有不同程度的共同利益，各個(gè)國家都希望在國際社會中實(shí)現(xiàn)某種秩序和某種程度的國家間利益平衡。而且，隨著國家間交往的日益增加及全球化趨勢的不斷發(fā)展，這種國際社會的共同需要和趨勢越來越明顯。因此，在國際間幾百年不斷的沖突和妥協(xié)中，特別是在二戰(zhàn)以后幾十年的磨合中，國際社會形成了能夠?yàn)槎鄶?shù)國家承認(rèn)和遵循的國際法上的管轄權(quán)制度。
　　
　　(二) 屬地法管轄原則
　　國際上對跨國公司海外賄賂行為進(jìn)行規(guī)制和懲處，主要依據(jù)屬地法管轄原則。屬地法原則又稱領(lǐng)土原則，是指一國對在其領(lǐng)土內(nèi)實(shí)施的任何犯罪都可以適用本國刑法，而不論其犯罪類型及不論被害人國籍。根據(jù)該原則，凡是發(fā)生在一國領(lǐng)土范圍內(nèi)的一切犯罪活動，都可以在該國司法中適用該國《刑法》來追究犯罪人的刑事責(zé)任。
　　事實(shí)上，《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》（以下簡稱《公約》）對于各國管轄公約中的犯罪實(shí)際上也是要求遵循屬地管轄優(yōu)先的原則 [3]：各國應(yīng)首先根據(jù)屬地管轄原則對公約中的犯罪行為進(jìn)行管轄；只有在不違反他國主權(quán)平等、領(lǐng)土完整原則和不干涉別國內(nèi)政原則，以及不侵犯另一國在其領(lǐng)土內(nèi)行使管轄權(quán)和履行該另一國法律規(guī)定的專屬于該國當(dāng)局的職能的前提下，各國可以依屬人管轄原則管轄公約所規(guī)定的案件；在特定情況下，各國可依保護(hù)性管轄原則對發(fā)生在外國、但矛頭指向本國政府或國民的嚴(yán)重犯罪進(jìn)行管轄。
　　
　　二、適用國際公約管轄跨國公司境外行賄案件時(shí)的問題
　　
　　 《公約》為解決國際法上的管轄權(quán)沖突問題提供了標(biāo)準(zhǔn)和指南。根據(jù)規(guī)定，對跨國公司在海外行賄的案件，首先應(yīng)該由行賄行為發(fā)生地法院管轄，只有在行賄行為地不管轄或者不方便管轄時(shí)，才可以由跨國公司國籍國或者受賄人員所在國進(jìn)行管轄。例如，一家A國跨國公司在B國向C國的政府官員行賄，根據(jù)以上規(guī)定和分析，在發(fā)生管轄權(quán)沖突時(shí)，應(yīng)該按照B國法院－A國法院－C國法院這樣的順序來安排管轄權(quán)的行使。
　　目前大多數(shù)跨國公司海外賄賂行為都發(fā)生在賄賂行為發(fā)生地國境內(nèi)。從理論上講，根據(jù)屬地法優(yōu)先管轄的原則，賄賂行為發(fā)生地國法院當(dāng)然可以對這些案件進(jìn)行管轄；在按照屬地原則進(jìn)行管轄面臨困難的時(shí)候，才援用屬人原則作為補(bǔ)充，使其犯罪行為得以在母國受到追究。但是，在現(xiàn)實(shí)中，無論是賄賂行為發(fā)生地國還是跨國公司的母國對這些案件的管轄卻都十分薄弱。究其原因，主要有以下幾個(gè)方面：
　　
　　(一) 基于經(jīng)濟(jì)利益因素的法律不作為
　　這種現(xiàn)象突出表現(xiàn)為，賄賂行為發(fā)生地國不愿意對跨國公司行賄本國人員的案件進(jìn)行管轄。由于世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展格局的不平衡和各國財(cái)富觀念的不同，跨國公司境外行賄行為往往發(fā)生在發(fā)展中國家或者轉(zhuǎn)型國家，而這些國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展和國際經(jīng)濟(jì)往來嚴(yán)重依賴外國資本，不愿甚至不敢對跨國公司的賄賂行為進(jìn)行處罰（擔(dān)心跨國公司抽資轉(zhuǎn)移到他國）。因此，即使跨國公司母國已經(jīng)對行賄的跨國公司進(jìn)行起訴，而賄賂行為發(fā)生地國的政府卻對受賄人員及其行為保持沉默。
　　
　　(二) 法律規(guī)制的困境導(dǎo)致賄賂行為發(fā)生地國難以對跨國公司行使管轄權(quán)
　　在跨國公司沒有明確同意接受賄賂行為發(fā)生地國法律管轄的情況下，賄賂行為發(fā)生地國難以直接對跨國公司主張管轄權(quán)。即使賄賂行為發(fā)生地國宣告對跨國公司行使管轄權(quán)，但由于現(xiàn)行國際引渡制度的局限性，賄賂行為發(fā)生地國法院也很少能夠成功引渡行賄的跨國公司的董事、經(jīng)理等高級管理人員。在這種情況下，賄賂行為發(fā)生地國法院只能要求跨國公司設(shè)在賄賂行為發(fā)生地國的子公司或者代表機(jī)構(gòu)承擔(dān)責(zé)任，而跨國公司的子公司或者代表機(jī)構(gòu)在一般情況下并無充足資金用于賠償 ④。由此，對于大多數(shù)跨國公司海外賄賂案件，是由賄賂行為發(fā)生地國對跨國公司設(shè)在賄賂行為發(fā)生地國的子公司或者代表機(jī)構(gòu)的賄賂行為進(jìn)行管轄，而由母國法院追究跨國公司母公司的責(zé)任。這樣一來，就需要賄賂行為發(fā)生地國法院和跨國公司母國法院在證據(jù)交換、證人作證和其它司法協(xié)助方面通力合作。而實(shí)際上，并非所有的母國都愿意對其本國跨國公司的海外賄賂行為進(jìn)行追究。
　　
　　(三) 跨國公司母國在追究其海外賄賂行為上的“法律措施疲軟”
　　跨國公司母國不愿意處理本國公司在海外賄賂外國人員的行為[5] ，主要有以下原因：進(jìn)行管轄可能會涉及與他國司法主權(quán)的沖突，尤其是對于尚無司法合作關(guān)系的國家；對本國公司的海外賄賂行為進(jìn)行管轄的調(diào)查預(yù)期成本過高；本國無相應(yīng)的法律規(guī)定。
　　為避免對本國跨國公司境外行賄行為的追究，跨國公司母國往往會以種種理由拒絕管轄：例如，依照其國內(nèi)法規(guī)定，法人不承擔(dān)刑事責(zé)任；跨國公司的行為不符合雙重犯罪原則等等。在大陸法系國家，當(dāng)法人犯罪時(shí)，只對法人的負(fù)責(zé)人或者直接責(zé)任人員處以刑罰，而對法人本身不追究刑事責(zé)任。因此，如果一個(gè)跨國公司涉嫌在境外賄賂外國人，但是其法人代表或者直接責(zé)任人員已經(jīng)潛逃，或者跨國公司母國法律規(guī)定不能對法人處以刑罰，那么這時(shí)母國法院可能會拒絕管轄此類案件，并且拒絕對賄賂行為發(fā)生地國的管轄提供幫助，因?yàn)橘V賂行為發(fā)生地國的管轄可能會使其本國公司承擔(dān)刑事責(zé)任。跨國公司母國可能會要求跨國公司境外行賄行為必須滿足雙重犯罪原則才會給予管轄，即賄賂行為必須在賄賂行為發(fā)生地國和母國都被認(rèn)為是犯罪甚至是同一種犯罪，其母國才會主張管轄。雙重犯罪原則主要運(yùn)用于處理國際間的引渡請求，強(qiáng)調(diào)的是不同法律制度的差異對司法協(xié)助的影響。各國堅(jiān)持在國際刑事司法協(xié)助中采用雙重犯罪原則，實(shí)際上是以此作為理由，來拒絕與那些在法律價(jià)值取向方面與本國存在嚴(yán)重對立和沖突的國家進(jìn)行司法合作。對別國提出的對某一犯罪嫌疑人的引渡要求，一國可以以該犯罪嫌疑人的行為依照該國法律不構(gòu)成犯罪為由而拒絕引渡。因此，在司法協(xié)助中，雙重犯罪原則的主旨是為了維護(hù)本國的法律制度，借以體現(xiàn)國家主權(quán)。但是，雙重犯罪原則有時(shí)也適用于處理國際案件的管轄權(quán)問題。一些國家對其公民（包括其本國公司）在國外的犯罪行為，要求必須符合雙重犯罪原則，才能依照屬人法管轄 [6]。
　　
　　
　　三、適用普遍性管轄原則的法理基礎(chǔ)缺失
　　
　　為了在國際范圍治理跨國公司境外行賄行為，國際上有人要求將其規(guī)定為國際罪行，并適用《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》和《聯(lián)合國反腐敗公約》，即對于跨國公司境外行賄行為依據(jù)普遍性原則進(jìn)行管轄。國際刑法中的普遍性管轄原則針對的是國際罪行，其含義為：不論犯罪地、犯罪人國籍或受害人國籍如何，只要能實(shí)現(xiàn)實(shí)際控制，各國有權(quán)根據(jù)國內(nèi)法對犯罪人加以管轄[7]。 即對于國際罪行，只要一國在其領(lǐng)土上能夠?qū)崿F(xiàn)對該罪行實(shí)施者的實(shí)際控制，不論犯罪人是否具有本國國籍，不論犯罪是否在國內(nèi)發(fā)生，也不論受害人是否本國國家或其公民，實(shí)際控制罪犯的國家都有權(quán)對該罪行提起訴訟并做出裁決。對一犯罪行為進(jìn)行普遍性管轄的前提是，該行為必須是由國際條約明確規(guī)定的、危害國際社會共同利益的國際罪行。國際罪行的構(gòu)成要件包括主觀要件和客觀要件，主觀要件上表現(xiàn)為故意，客觀要件上表現(xiàn)為危害國際社會共同利益因而被國際條約禁止的行為。跨國公司境外行賄行為雖然也嚴(yán)重破壞國際商業(yè)利益中的公平競爭秩序，但是其不利影響主要還是集中于賄賂行為發(fā)生地國和跨國公司母國，其對國際社會公共利益的影響程度與其他國際罪行還相差甚遠(yuǎn)。而且，《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》和《聯(lián)合國反腐敗公約》也并未將跨國公司境外行賄行為明確規(guī)定為國際罪行 [8]。由此可見，根據(jù)現(xiàn)行國際法的規(guī)定，對跨國公司境外行賄行為并不能適用普遍性管轄原則。
　　四、應(yīng)對措施
　　綜上所述，現(xiàn)有的管轄制度在打擊跨國公司境外行賄方面是缺乏力度的。在無法適用普遍性管轄原則的情況下，筆者認(rèn)為，可主要通過如下兩條途徑加強(qiáng)對該類案件的管轄：
　　（一）在國際法層面上明確規(guī)定，當(dāng)賄賂行為發(fā)生地國管轄不能時(shí)，母國管轄的義務(wù)性和強(qiáng)制性
　　詳言之，在跨國公司境外行賄的管轄權(quán)沖突方面，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》所確定的屬地法管轄優(yōu)先的原則，首先由行賄行為發(fā)生地法院進(jìn)行管轄；當(dāng)行賄行為地法院無法管轄時(shí)，應(yīng)當(dāng)由跨國公司的國籍國法院或者受賄人員所屬國法院管轄，除與本國立法相沖突外，母國不得拒絕管轄。畢竟，跨國公司在國外進(jìn)行的賄賂外國人員的行為，不僅損害了賄賂行為發(fā)生地國的國家利益，同時(shí)也損害了本國企業(yè)和本國投資者的利益；所以，即使跨國公司的賄賂行為在賄賂行為發(fā)生地國屬于合法，也應(yīng)對其進(jìn)行一定的法律規(guī)制。如果依照本國法，此類行為的嚴(yán)重性達(dá)到了一定的法定刑幅度，母國就應(yīng)該對其進(jìn)行管轄。如果在符合管轄條件的情況下，母國仍以不作為的方式或其他方式拒絕管轄，那么應(yīng)由國際社會對其作出譴責(zé)或懲罰。
　　（二） 在適用第一條途徑后，如果發(fā)現(xiàn)由于跨國公司的行為在本國不構(gòu)成犯罪等原因，母國與賄賂行為發(fā)生地國同時(shí)出現(xiàn)管轄不能時(shí)，盡管不能直接適用普遍性管轄原則由國際刑事法院或國際法庭對案件行使管轄權(quán)，但可加大國家間、區(qū)域間刑事立法協(xié)調(diào)和司法協(xié)助的力度，將這種犯罪構(gòu)成在國際法層面上以國際公約的形式加以統(tǒng)一認(rèn)定
　　跨國公司犯罪是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的產(chǎn)物，解決其管轄問題從本質(zhì)上來說不僅僅是一個(gè)法律問題，更是一個(gè)政治、經(jīng)濟(jì)問題。解決這一問題的根本出路是建立公正、合理的國際政治、經(jīng)濟(jì)新秩序，實(shí)現(xiàn)全球范圍內(nèi)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的民主化，這需要國際社會在真誠合作的基礎(chǔ)上不斷地共同努力。
　　
　　注釋
　　
　　[1] （法）蒲吉蘭著：《犯罪致富》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2002年版，第1－3頁。
　　[2] 據(jù)研究資料顯示:跨國公司的境外行賄行為重要發(fā)生在發(fā)展中國家，在這些國家，存在著“吸引”該類犯罪的一些機(jī)制。跨國公司在這些國家的主要行賄對象是這些國家主管市場和計(jì)劃等領(lǐng)土的審批官員以及在金融、稅收制度、土地和海關(guān)具有影響力的企業(yè)家。見 L’évolution du droit pénal comp