投毒（危險物質）行為中一罪與數罪的認定

　　[基本案情]
　　案例1:
　　被告人黃某為了牟利，勾結被告人李某于1997年10月22日至11月3日，趁人不備，先后9次將毒鼠藥磷化鋅投入9戶村民的豬槽內，每次毒死毛豬1至2頭，總共毒死村民毛豬16頭，價值人民幣四千余元。在作案過程中，被告人黃某直接投毒，被告人李某望風。事后，二人分別單獨或一起向受害村民購買死豬肉，然后賣給某食品加工廠，獲利280元。該食品加工廠及時發現豬肉有毒，即采取了必要措施，才未造成嚴重危害后果。
　　一審法院經審理后認為，黃某和李某事前通謀，共同實施了故意投毒的行為，給公共安全造成了危險，依法判處二人犯投放危險物質罪。
　　一審判決后，二被告不服，依法提起上訴。二被告辯稱，二人主觀上并不想危害公共安全，客觀上投毒行為只是造成了豬的死亡，并且每次只毒死一、兩只豬，談不上危害公共安全；出售毒豬肉給食品加工廠，是出于牟利的目的，自己認為只要將豬的內臟洗凈，就不會引起中毒，所以不存在放任危害公共安全結果發生的情況。二審法院經審理認為，上訴人黃某和李某采取投毒的危險方法破壞他人財物、危害公共安全，其行為已構成投放危險物質罪。原審法院判決認定事實清楚，證據確實充分，適用法律正確，量刑適當，程序合法，上訴人的上訴理由不能成立，應予駁回。
　　案例2:
　　被告人葉某1997年12月某日晚，竄至本村農民孫某家，將事先準備好的帶有劇毒鼠藥的玉米棒放在孫家的牛槽里，毒死1頭耕牛，價值3000元。次日，葉某以1000元價格將死牛收購，后到市場販賣。1997年12月至1998年2月間，葉某采取投毒的手段，以收購被毒死的耕牛販賣謀利為目的，先后在各地作案17起，毒死耕牛20頭，價值5.8萬元。其中，葉某收購13頭到市場販賣，牟取非法利益八千多元。
　　一審法院經審理認為，被告人葉某，為圖私利，使用投毒方法毒死耕牛，又收購販賣被其毒死的耕牛，致使公民財產遭受重大損失，生產生活受到嚴重危害，且足以危害群眾身體健康，其行為已構成投放危險物質罪。其犯罪手段惡劣，情節特別嚴重，社會危害性極大，應依法嚴懲。一審法院作如下判決：葉某犯投放危險物質罪，判處死刑，剝奪政治權利終身。
　　一審判決后，葉某不服，依法提起上訴。其辯稱，原審判決認定投放危險物質罪部分事實不清，量刑過重。二審法院經審理認為，上訴人葉某以收購被毒死的耕牛販賣牟利為目的，向他人家牛棚及野外散放的耕牛附近投放毒餌，造成20頭耕牛中毒死亡，致使村民個人財產遭受重大經濟損失，同時，也給生產生活帶來極大危害，構成破壞生產經營罪；銷售有毒的牛肉，危害不特定多人的身體健康，情節惡劣，構成銷售有毒、有害食品罪。二審法院作出如下判決：撤銷一審判決中對葉某犯投放危險物質罪的定罪和量刑部分；葉某犯破壞生產經營罪，判處有期徒刑7年；犯銷售有毒、有害食品罪，判處有期徒刑5年；決定執行有期徒刑11年。
　　
　　[分歧意見]
　　案例1與案例2的案情相似，但判決卻迥異，而案例2中一審和二審的判決差異之大，更是讓人震驚。定罪上，不僅罪名完全不同，而且由一罪變成兩罪；量刑上，由死刑到有期徒刑11年，真是生死之別。司法實踐中，對同一投毒行為，不同地區的同級法院，同一地區的不同級別法院就會有不同判決，往往差異很大。這種情況的存在不僅使被告人的自由難以保障，甚至被告人的生命權也難以保障，且極損法律的尊嚴和統一性，從而導致法律適用之目的不可得，甚至適得其反。所以，無論是理論上抑或實踐中都應該重視投毒行為的定罪問題(事實上就是投毒行為的一罪與數罪問題)，尤其理論上，更應結合實踐來研究這個問題，因為這個問題極具有實踐和理論意義。
　　
　　[評析意見]
　　一罪與數罪問題在刑法理論中也是爭議比較大的。有學者將這個問題簡化到不值得研究的地步，也有學者認為該問題是刑法理論中的哥德巴赫猜想。事實上，該問題從立法的角度看，是一個極其復雜、難度極大的問題，說其是刑法理論中的哥德巴赫猜想并不過分。但從司法的角度看，卻應該是一個并不復雜的問題，可由于立法的不科學、不完善，加之司法實踐現象的繁雜，該問題在司法實踐中又是有一定難度的。在理論界，關于區分一罪與數罪的標準眾說紛云，如行為標準說、法益標準說、因果關系標準說、犯意標準說、法規標準說、構成要件標準說及廣義法律要件說。在我國刑法學界普遍公認，犯罪構成是區分一罪與數罪的標準。[1] 某行為事實符合一個犯罪構成的為一罪，符合兩個以上犯罪構成的為數罪。具體地說，行為人以一個或概括的犯罪故意或過失，實施一個或數個行為，符合一個犯罪構成的為一罪；以數個犯罪故意或過失實施數個行為，符合數個犯罪構成的為數罪。下面我們就以此為標準對投毒行為中的一罪與數罪的幾種情況進行分析論述。
　　（一）投放危險物質罪與他罪發生想象競合的情況
　　想象競合犯，亦稱想象數罪，是指行為人基于一個罪過，實施一個危害行為，而觸犯兩個以上異種罪名的犯罪形態。其具有兩個特征：(1)行為人實施一個犯罪行為，即行為的單數性；(2)行為人所實施的一個犯罪行為必須觸犯兩個以上的罪名，即行為觸犯罪名的復數性。那么，據此，投放危險物質罪與他罪想象競合是指行為人實施一個投放危險物質行為，而觸犯投放危險物質罪和他罪的情況。其主要特征有：(1)行為人實施一個投放危險物質行為；(2)行為人的投放危險物質行為不僅觸犯投放危險物質罪，而且還觸犯他罪。所謂觸犯投放危險物質罪是指構成投放危險物質罪，即行為人的投放危險物質行為危及了不特定多數人的生命或財產安全。若僅是單純的投放危險物質行為而不危及公共安全則不構成這種情況，如甲某毒殺乙某兩頭豬。
　　在實踐中，投放危險物質罪與他罪的想象競合有以下幾種情況：
　　1. 投放危險物質罪與殺人罪的競合。這種情況是指行為人采取投毒方法殺人而觸犯投放危險物質罪和殺人罪的情形。這種情況的構成條件有：第一，行為人實施一個投毒行為。第二，行為人的投毒行為危及了公共安全，即不特定多數人的生命安全。第三，行為人主觀上目的是殺特定的個人或少數人，但對其他多數人的生命持放任態度。例如，某甲為殺某乙，向某乙所在食堂投毒，導致10人死亡。甲的行為構成投放危險物質罪與殺人罪的想象競合。
　　2. 投放危險物質罪與盜竊罪的競合。這種情形指行為人為盜竊而投毒，但盜竊行為沒有實施而觸犯投放危險物質罪和盜竊罪。事實上是投放危險物質罪與盜竊罪(預備犯)的競合。構成這種情形要具備兩個條件：第一，行為人只實施投毒行為，沒有實施盜竊行為，實際上，這個投毒行為是投放危險物質罪的實行行為，是盜竊罪的預備行為。第二，投毒行為危及了公共安全，即不特定多數人的財產安全。例如，某甲為偷集體魚塘的魚而投毒后被抓獲。某甲的行為就構成投放危險物質罪與盜竊罪的競合。
　　3. 投放危險物質罪與故意毀壞財物罪的競合。這種情況指行為人采取投毒方式破壞公私財物而觸犯投放危險物質罪和故意毀壞財物罪。其主要特征有：第一，行為人實施了投毒行為，沒有實施其他犯罪行為。第二，行為人出于破壞公私財物之目的。第三，行為人的投毒行為危及了公共安全，即危及了不特定多數人的財產安全。例如，甲出于泄私憤，向集體魚塘投毒，結果造成十余萬元的損失。甲的行為便構成投放危險物質罪和故意毀壞財物罪的競合。
　　
　　4. 投放危險物質罪與破壞生產經營罪的競合。這種情況是指行為人出于泄憤報復或者其他個人目的，采取投毒方式殘害耕畜而觸犯投放危險物質罪和破壞生產經營罪。其特征表現為：第一，行為人主觀上具有泄憤報復或者其他個人目的。第二，行為人實施了投毒行為。第三，行為人的行為對象是耕畜，如耕牛等。第四，行為人的投毒行為不僅危及生產活動，還危及公共安全，即不特定多數人的財產安全。例如，甲為泄私憤，向全村牛槽中投毒，結果導致23戶人家的30頭牛中毒死亡。甲的行為就構成投放危險物質罪與破壞生產經營罪的競合。
　　5. 投放危險物質罪與非法捕撈水產品罪、非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪或者非法狩獵罪的想象競合。這主要是指采取投放危險物質的方法去非法捕撈水產品，或非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物，或非法狩獵的情況。在這種情況下，行為人實際上實施了一個行為，即投放危險物質的行為，但這個行為同時也是非法捕撈水產品行為或非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物的行為，或者非法狩獵行為，如果該行為既觸犯投放危險物質罪，又觸犯非法捕撈水產品罪、非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪或者非法狩獵罪，就構成想象競合。
　　想象競合犯屬于想象的數罪，由于其行為的單數性，實質上是一罪。但由于其畢竟觸犯兩個以上罪名，作為一罪處理，就存在著運用哪個罪名的問題。我國現行刑法未對想象競合犯及其處斷原則作出任何規定。目前，我國刑法學界和司法機構占統治地位的觀點一般認為，對于想象競合犯應采用“從一重處斷”的原則予以論處，即對于想象競合犯不必實行數罪并罰，應按照其犯罪行為所觸犯的數罪中法定刑最重的犯罪論處。[2] 2000年最高人民法院《關于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第7條也規定，使用爆炸、投毒、設置電網等危險方法破壞野生動物資源，構成非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪或者非法狩獵罪，同時構成刑法第114條或者第115條規定之罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。
　　（二）投放危險物質罪與他罪發生牽連的情況
　　牽連犯是指行為人為犯某罪，其方法行為或結果行為又觸犯其他罪名的情形。其主要特征有：(1)行為人實施了兩個以上行為，即行為的復數性。(2)兩個以上的行為之間存在著牽連關系。所謂牽連關系，就目前刑法理論來講，是原因與結果或方法與目的的關系。(3)兩個以上的行為各能獨立成為犯罪行為，各觸犯不同的罪名。由上述觀之，投放危險物質罪與他罪發生牽連的情況是指行為人為實施他罪，其所采取的方法行為——投放危險物質行為又觸犯投放危險物質罪，目的行為觸犯他罪的情況，或者行為人為實施投放危險物質罪，其采取的方法行為又觸犯他罪的情況。從我國目前的立法規定來看，投放危險物質罪與他罪的牽連關系不存在原因與結果關系，即投放危險物質行為不能成為原因行為或結果行為，而只存在方法與目的關系，即投放危險物質行為可以成為方法行為或目的行為。但在司法實踐中，投放危險物質罪與他罪發生牽連的情況往往是投放行為與他罪行為是方法行為與目的行為的牽連關系，投放危險物質行為是目的行為的很少。這也與立法規定及投放危險物質行為的本身特殊性有關。下面分幾種情況來分析投放危險物質罪與他罪牽連的情況。
　　1. 投放危險物質罪與盜竊罪的牽連情況。這種情況是指行為人為了盜竊而實施投放危險物質行為，先將盜竊對象殺死再實施盜竊行為。其構成條件有：第一，行為人實施了兩個行為，即投放危險物質行為和盜竊行為。第二，投放危險物質行為和盜竊行為之間存在牽連關系，即存在方法行為和目的行為的牽連關系。第三，投放危險物質行為和盜竊行為分別觸犯投放危險物質罪和盜竊罪，即投放危險物質行為危及了公共安全，盜竊行為侵害了公私財產權。如果投放危險物質行為并未危及公共安全，則不屬于這種情況。例如，甲某采取投毒方法將鄰居的豬毒死后偷走的行為就不危及公共安全，其投毒的行為不構成投放危險物質罪，而甲某的行為僅構成盜竊罪，不存在投放危險物質罪與盜竊罪的牽連。但如果甲某為盜竊而大面積向本村各戶豬槽中投毒，結果毒死毛豬30頭，并將其中20頭豬偷走。那么，甲某的投毒行為就危及了公共安全，觸犯了投放危險物質罪罪名，甲某的行為構成投放危險物質罪與盜竊罪的競合。在實踐中，投放危險物質罪與盜竊罪的牽連還存在這種情況，即行為人為實施投毒犯罪而盜竊毒藥。在這種情況下，投毒行為是目的行為，盜竊行為是方法行為，二者構成方法與目的的牽連。例如，甲某為了投毒而先行盜竊某藥店大量砒霜，后將砒霜投入某食堂面粉中，致使40人中毒。甲某盜竊砒霜行為是方法行為，觸犯盜竊罪罪名；投毒行為是目的行為，觸犯投放危險物質罪。甲某的行為構成投放危險物質罪與盜竊罪的牽連。這種情況在司法實踐中很少見。
　　2. 投放危險物質罪與銷售有毒食品罪的牽連情況。這種情況是指行為人出于牟利之目的，采用投毒方法將畜禽毒死，而后收購出賣。這種情況表現為幾個特征：第一，行為人出于牟利的目的。第二，行為人實施了三個行為，即投毒行為、收買行為和出售行為。投毒行為與收買行為、收買行為與出售行為及投毒行為與出售行為之間均存在方法和目的關系。第三，投毒行為危及公共安全，觸犯投放危險物質罪；收買行為由于刑法無明文規定不觸犯任何罪名；出售行為觸犯銷售有毒食品罪。由于收買行為不觸犯任何罪名，這種情況只構成投放危險物質罪和銷售有毒食品罪的牽連。在這里需要說明的是，上述情況在司法實踐中一般伴隨著投放危險物質罪與破壞生產經營罪或故意毀壞財物罪的想象競合。例如，甲某為牟取不法利益，向本村村民豬槽中投毒，毒死10戶村民毛豬21頭，而后低價收購再高價售出。甲某的行為便構成投放危險物質罪與故意毀壞財物罪的想象競合，又一起與銷售有毒食品罪構成牽連。
　　3. 投放危險物質罪與盜竊罪和銷售有毒食品罪的牽連情況。這種情況指行為人為牟取非法利益，采取投毒手段將畜禽毒死后盜走，而后出售的情況。其構成條件有：第一，行為人出于牟取非法利益之目的。第二，行為人實施三個行為，即投毒行為、盜竊行為和出售行為。投毒行為和盜竊行為、出售行為之間依次存在方法和目的的關系。第三，投毒行為危及了公共安全，觸犯投放危險物質罪；盜竊行為侵犯公私財物權，觸犯盜竊罪；出售行為侵犯了國家對食品衛生質量管理秩序，觸犯銷售有毒食品罪。例如，甲某為牟取非法利益向集體魚塘投毒而后將魚偷走出售的行為便構成投放危險物質罪與盜竊罪和銷售有毒食品罪的牽連。
　　牽連犯無論是從形式上或實質上都是數罪，這一點是共識。但我國刑法學界對牽連犯的處斷原則，由以往普遍堅持通說即“從一重處斷”原則，發展到三種觀點，即從一重處斷說、并罰說和從一重處斷和數罪并罰擇一說。我們認為，牽連犯雖然是數罪，但其并不同于一般的數罪，畢竟其內部存在牽連關系，若將其按數罪并罰處斷，則有悖牽連犯理論，抹殺牽連犯本身的特殊性；牽連犯也不是單純的一罪，按一罪處斷也沒有道理。所以，一般情況下，牽連犯按“從一重處斷”是合理的，即按數罪中最重的一個罪定罪，在量刑時考慮其他罪情況再酌情從重處罰。當然，對于法律有明文規定對牽連犯的處斷原則時，應按法律規定。對于以上投放危險物質罪與他罪牽連的情況，現行刑法均未明文規定對其處斷原則，所以應按“從一重處斷”的原則。投放危險物質罪與上述其他罪相比，其法定刑重于其他罪，所以，對于投放危險物質罪與上述其他罪牽連的情況，應定投放危險物質罪，在量刑時考慮其他罪的情況。這里需要特別說明的是投放危險物質罪與故意毀壞財物罪及破壞生產經營罪競合后又與銷集有毒食品罪發生牽連的情況。對這種情況，首先按想象競合的處斷原則處理，再按牽連犯的處斷原則處理。按想象競合的處斷原則“從一重處斷”，投放危險物質罪與破壞生產經營罪或故意毀壞財物罪發生想象競合時應定投放危險物質罪；按牽連犯處斷原則，投放危險物質罪與銷售有毒食品罪發生牽連時應定投放危險物質罪。所以，對這種情況應定投放危險物質罪，量刑時應考慮破壞生產經營罪或故意毀壞財物罪和銷售有毒食品罪的情節。
　　
　　（三）上述兩案的解決
　　現在，基于以上論述，讓我們來看看案例1和案例2的情況。
　　對于案例1，被告人黃某和李某辯稱每次只毒死一、兩只豬，談不上危害公共安全。也有學者認為，黃、李二人的投毒行為僅從每次單獨看，并不危害公共安全，只是將投毒行為與出售有毒食品行為聯系起來才危及公共安全。對于案例2，二審法院也認為被告人葉某的投毒行為僅致使村民個人財產遭受重大經濟損失，不危及公共安全。這樣，我們首先就必須弄清案例1和案例2中的投毒行為是否危及公共安全，即如何認定刑法分則所規定的作為犯罪構成要件的行為?
　　行為理論是刑法理論中的核心理論，也是難度很大的理論。從因果行為理論、目的行為理論到社會行為理論、人格行為理論，都沒能將紛繁復雜的行為事實高度抽象概括出一個能得到共識的關于行為的概念，更談不上給出一個具體的認定行為的模式。但是，盡管如此，對于司法實踐來說，認定行為必須依據法律的規定。我們認為，認定某一行為事實是否刑法分則所規定的行為，必須堅持主客觀相統一的原則。也就是說，客觀外在的行為表現必須是在主觀意思支配之下的，在同一主觀意思支配之下的數個自然行為在法律上表現為一個法律行為。客觀外在的數個自然行為由于屬于同一主觀意識支配而使其間具有內在聯系，就表現為一個整體。所以說，認定行為時要堅持主客觀相統一的原則，要從整體把握，要嚴格依照法律規定，不能機械地割裂屬于一個法律行為的幾個自然行為的內在聯系。例如案例1和案例2的投毒行為，如果單獨孤立地看每一個投毒行為都不危及公共安全，即不是刑法分則所規定的作為投放危險物質罪構成要件的投毒行為，但是這一系列的投毒行為之間并不是相互孤立、毫無聯系的，由于這一系列的投毒行為在同一的意思支配之下，即案例1和案例2中的被告人在行為之始，就準備實施這一系列的投毒行為，而不是一次，其主觀意識中存在著要分次向各家各戶投毒，即被告人明知其一系列投毒行為會危害公共安全，而事實上，作為一個整體的這一系列的投毒行為也危害了公共安全，所以，案例1和案例2的投毒行為能夠作為投放危險物質罪的構成要件的投毒行為。如果能夠割裂來理解的話，犯罪分子很容易規避法律，比如將能夠一次實施的行為分次實施，而每一次都不構成犯罪或不構成重罪，如若這樣，不僅投放危險物質罪可以規避，侵財犯罪、傷害殺人犯罪都可以規避。顯然，對行為性質的考察并非單純地從客觀考察，還要考察行為人的主觀故意，也不能分割地來考察，而應從整體上把握。
　　解決了行為認定的問題，那么，對于案例1來說，被告人黃某和李某實施了三個行為，即投毒行為，收買行為和出售行為。投毒行為觸犯投放危險物質罪和故意毀壞財物罪，構成想象競合；收買行為不觸犯任何罪名；出售行為觸犯銷售有毒食品罪，由于出售行為和投毒行為之間存在目的和方法的牽連，則銷售有毒食品罪構成與投放危險物質罪和故意毀壞財物罪的牽連。在這種情況下，應定投放危險物質罪。一審和二審法院的判決是正確的，但應該在判決中說明競合和牽連的情況。對于案例2，葉某的行為依上面的論述，應構成投放危險物質罪和破壞生產經營罪的想象競合，而后與銷售有毒食品罪發生牽連。在這種情況下，定投放危險物質罪，在量刑時應考慮破壞生產經營罪和銷售有毒食品罪的情節。所以，一審法院的判決是正確的，二審法院的判決是錯誤的，即使數罪并罰，也應是投放危險物質罪和銷售有毒食品罪的并罰，因為投放危險物質罪與破壞生產經營罪的競合應定投放危險物質罪。
　　
　　注釋
　　[1]參見馬克昌：《犯罪通論》，武漢大學出版社1990年版，第585～590頁。
　　[2]高銘暄：《刑法學原理》(第二卷)，中國人民大學出版社1995年版，第31頁。
　　
　　作者：國家檢察官學院副教授、法學博士 [102206]