夏洛克的選擇

威尼斯仁慈的紳士安東尼，為了使巴薩尼歐與包西亞結婚，向猶太商人夏洛克借了3000元的高利貸，但安東尼由于經營的貨船未能按時趕到，無法如期歸還貸款。安東尼向夏洛克表示了歉意，并甘愿罰款3000元，而夏洛克卻寧愿選擇報復的快感，執意要割下安東尼身上的一磅肉。這是莎士比亞的戲劇《威尼斯商人》中為人們所熟知的片段。莎士比亞如何通過這個片段刻畫夏洛克這個形象不是我們要討論的問題，這個片段之所以引起我們的注意，是因為它暗含了一個有意思的法律問題：在刑事訴訟中，是選擇3000元錢還是一磅肉？

“要錢”還是“要肉”的問題并非在現代司法實踐中毫無意義，而是隨著司法文明的進步逐步觸及溫熱的司法脈搏。“要錢”意味著在對犯罪人實現刑罰的時候，一定程度上彌補刑事案件給被害人造成的損傷；“要肉”意味著足夠的報復或司法快感。“要錢”還是“要肉”不只是安東尼與夏洛克的選擇，更是司法官員所必須面對的選擇。

在“要肉”還是“要錢”的問題上，中國古代的司法官吏們向來是“要肉不要錢”。所謂“刑人之本”不過是“去其為惡之具，使奸人無用復肆其志”，例如“亡者刖足”、“盜者截手”、“淫者割其勢”。現在讀來，古人的刑罰智慧頗具功利主義色彩，逃跑的砍掉腳，偷東西的截掉手，簡單明了的去掉了犯罪人的為惡之具。當然以現代刑法理念觀之，這種同態復仇的樸素哲學不過是有組織的暴力，不過是統治階級刑典治世的手段，而對于刑事被害人卻給予無情的漠視，或者說，在那個年代，刑罰的運用本來就與刑事被害人沒有多大關系。

現代刑法理念注重對刑事被害人訴訟權利的保護，在刑事訴訟中，被害人不僅有權委托訴訟代理人，刑法還明確了犯罪行為給被害人造成經濟損失的，對犯罪分子除依法給予刑事處罰外，并應根據情況判處賠償經濟損失。但經過長時間的實踐，人們發現，這種紙上的權利就像水中月鏡中花一樣，看上去活靈活現，但要抓在手里并不是一件簡單的事。于是，“重實體輕程序”成了替罪羊，鋪天蓋地“程序正義”的呼吁充斥了人們的視聽，似乎有了程序就有了正義，程序被當成神明供了起來，甚或被描繪成創新的彩繪。供奉久了，人們發現跟著程序跑了一圈，并沒有得到足夠的風調雨順、心想事成。務實的人們甚至可能很快就會認為，程序也許只是幾個擺供的人在冷冷清清地頂禮膜拜，而人們所關心的“結果”：廟里永遠是香火鼎盛。

我們無意貶損程序的價值，只是說，無限夸大程序的價值可能會導致程序無價值，甚至程序負價值。我們不認為程序工具論者有多么不可饒恕，對于司法實踐來說，程序只是一個在追求實體公正的時候不可違反的、可供選擇的工具。對于安東尼（假設為犯罪人）來說，他可以通過程序表達自己愿意付出3000元錢，或者任憑割掉一磅肉；對于夏洛克而言，他可以選擇獲得割掉犯罪人一磅肉的快感，還是獲得3000元錢賠償的撫慰。但這些選擇都只是當事人通過程序所表達的愿望，并不是刑事訴訟的目的或者司法官員的最終追求。

對于司法官員而言，選擇“一磅肉”簡單地實現了司法快感，也足以對潛在的犯罪人造成威脅，但正如黑格爾所言，“如果以威脅為刑罰的根據，就像對著狗舉起杖來，這不是對人的尊嚴和自由予以應有的重視”，既不能實現刑罰教育、改造的目的，也無法補償因為刑事案件給被害人和社會所造成的損失，實現社會和諧。“一磅肉”只是夏洛克的選擇，對于大多數刑事被害人來說，與其關心犯罪人的刑罰，不如重獲自己失去的物質財富，甚至對大多數人來說，刑罰只是國家的事情，獲得一定的物質補償才是被害人的切身利益。

司法改良運動者開出了恢復性司法的藥方，企圖通過司法調解、賠償等手段調和犯罪人與被害人及社會之間的沖突，注重被害人在刑事訴訟中的本體地位，強調犯罪發生后的恢復工作，而不是簡單地實現對犯罪人的刑罰報應。上海已經率先嘗試有中國特色的恢復性司法模式，如輕微刑事案件委托人民調解，通過人民調解雙方達成諒解的，或者撤銷案件，或者不起訴，實現犯罪人與被害人的雙贏：夏洛克得到了“3000元錢”，安東尼保留了“一磅肉”。

恢復性司法切合了現代刑事司法理念，但也并不是什么靈丹妙藥，這劑藥不僅不能包治百病，服用得多了，或者用的劑量大了，還容易讓司法官員失去了“孤獨的貴族”這頂精神桂冠，一腳陷入“居委會司法”泥潭而不能自拔。

程序正義也好，恢復性司法也罷，不可能有了程序的橋就自然而然地到達實體公正的彼岸。現實訴訟案件中，被盜、被騙、被傷、被辱，理由各有不同，但要求往往只要一個，希望得到適當的甚至過分的物質補償。簡單地、禮貌地告訴他們法定的權利其實只是望梅止渴，真正的司法理念只能存在于司法官員當中，甚至沒有什么正兒八經的名字，只是一種司法良知，一種社會民聲，一種道德自律。如果沒有對案件當事人的冷漠、麻木與敷衍，這些就足夠了。