行政強制法爭議中前行

2007年10月25日下午，被稱為行政法典三部曲之一的行政強制法草案在十屆全國人大常委會第三十次會議上進行第二次審議。距離2005年底的一審，二審過了將近兩年才提起。對這部規范行政權力、保護公民合法權益的重要法律來說，立法時機是否成熟，法律是賦予行政機關更大的權力，還是要限制其權力的行使，社會各界一直存在廣泛的爭議。

核心提示：

2006年8月11日，在北京市中關村1號橋東南角，海淀區城市管理監察大隊在執法過程中遭暴力抗法，副隊長李志強被抗法者刀刺脖子。經海淀醫院全力搶救一個多小時，37歲的李志強不幸身亡。此事震驚全國。

“誰不顧嘉禾的面子，誰就被摘帽子”；“誰工作捅不開面子，誰就要換位子”；“誰影響嘉禾一陣子，我就影響他一輩子”。2004年，嘉禾這個名不見經傳的地方，因為“野蠻拆遷”而名聲大振。

近些年來，暴力執法與暴力抗法以不同的形式出現，給社會帶來了許多不和諧、不安定的因素。制定一部相應的法律已迫在眉睫。2007年10月25日下午，行政強制法在十屆全國人大常委會第三十次會議上進行第二次審議，距離2005年底的一審已過了將近兩年。法律的難產也預示著其中問題的復雜性和艱巨性。行政強制法究竟何去何從，依然迷霧重重。

立法時機是否成熟？

行政強制法與行政處罰法、行政許可法并稱為“行政法典三部曲”。行政強制法早在1999年前后納入了立法者的視野。當年3月，全國人大常委會法工委就開始了起草工作，并于2002年形成了行政強制法的征求意見稿。

“其實當時準備搞的是行政程序法。”全國人大內司委委員、國家行政學院法學部主任應松年告訴記者，1989年，中國首部行政單行法行政訴訟法出臺之后，就開始設想行政程序法。行政程序法是各國行政法律的核心。但當時立法時機不成熟，無論是高層還是民眾對程序重視不夠，因此才設想將行政領域的問題逐個單獨立法解決。

行政處罰法解決的是亂處罰，行政許可法解決的是亂審批，兩部單行法對規范政府權力都起到了重要作用。相比于這兩部法律，行政強制法的制定并不那么順利。2005年12月26日，行政強制法草案第一次審議時，不少委員就對立法時機是否成熟提出了不同的看法。2007年10月25日第二次審議時，仍然有委員主張暫緩立法。

有些委員和全國人大代表提出，行政強制法規定的內容已有專門的法律調整，公民本來就是弱勢群體，再強調給予行政機關行政強制權力，恐怕會引起很多矛盾，政府與普通群眾的關系可能會更緊張。

“這實際上是對‘強制’的誤解。”北京大學法學院教授姜明安認為，一些人一聽行政強制，就認為現在行政機關的權力相當大，強制程度已經很厲害了，怎么還要賦予它們更多的權力呢？實際上行政強制法的立法宗旨不是強化行政機關的權力，而是規范其權力的行使，防止濫用。“不是授權法，而是規范法，對權力進行控制和制約。”

根據行政強制法草案的定義，行政強制分為兩種，一種是行政強制措施，是行政機關在實施行政管理時，依法對公民人身自由進行暫時性限制，或者對公民、法人或者其他組織的財產實施暫時性控制的措施。另一種是行政強制執行，是指行政機關做出行政決定后公民不履行，于是由行政機關自己或者申請法院，強制公民履行。

應松年解釋說，行政強制措施是行政機關查處違法行為之前，為了查明事實真相，防止證據流失采取的強制手段。比如警察懷疑某人從事違法犯罪行為，對其進行傳喚；行政機關對涉嫌違法企業的財產進行查封、扣押等。一旦查清確有違法行為，就進行行政處罰，拘留的拘留，罰款的罰款，查完了發現沒有違法行為，就要解除行政強制措施。

“行政強制是用國家強力對公民的人身自由、財產進行干預，是一種比行政處罰還要嚴厲的措施，用得不好就會傷害老百姓。”應松年說。

目前我國行政強制領域存在兩大問題，“軟”和“亂”。“軟”指的是對違法行為打擊不力，行政強制執行難等。

“亂”則體現在多個方面，首先是行政強制措施設定權混亂。資料顯示，中國現行法律法規中有48部法律和72部法規對各種行政強制措施作出了規定，其名稱多達200多種。除法律外，行政法規、地方性法規、部門規章、地方規章都規定了相當多的行政強制，有的規范性文件也涉及到行政強制。有些下位法的規定甚至直接與上位法沖突，一個國家的行政強制法律體系這么混亂，實施過程中必然也會混亂。

其次，行政強制的種類繁多。據浙江大學行政強制法課題組統計，從1950年至1999年現行有效的10369件法律、行政法規和部門規章中，規定了3263種行政強制的種類和方式。

第三，執行中主體混亂，各種名目的執行隊伍，既無法定行政強制權，又無法律授權，卻可以任意實施行政強制，由此而常常激化矛盾。

姜明安也表示，行政強制法的問題不是是否立法、立法過早，而是能不能解決好行政強制“亂”和“軟”的問題。制定行政強制法正是要破解這兩大問題。

是限權還是擴權？

除了時機問題外，爭議還體現在：國務院行政法規和地方法規是否有權設定行政強制？設定權是否應該下放？是限權，還是擴權？兩方面的意見代表了兩方面的憂慮：一方面是對行政權力濫用的憂慮，一方面是對違法現象泛濫的憂慮。這一憂慮貫穿了這部法律審議和征求意見的全過程。

草案確立了“行政強制由法律設定”的原則。但考慮到我國各地情況差異很大，對行政法規、地方性法規也有一定授權，比如“屬于地方性事務的”，地方法規可設定如查封、扣押之類的行政強制措施。

最高人民法院、中國公安大學、吉林省人大常委會相關人士不贊同給地方立法開這個“大口子”。他們認為，“地方性事務”具有很大的不確定性，隨著法律和行政法規日益完善，無須地方性法規規范行政強制。

草案一審、二審時，全國人大常委會委員鄭功成均表示不贊同地方性法規可以設行政強制權，“因為地方立法都可以設定行政強制，就會無法控制，地方保護主義必然使行政強制措施被濫用。”

但國務院法制辦、北京市人大常委會有關同志認為，立法機關不可能凡事都對行政權做出詳細的規定，因此廣泛的授權勢在必行。要防止權力濫用，應該通過制度設計，而不是通過拒絕授權來約束行政機關的手腳。有單位提出，行政處罰法和行政許可法頒布實施后，地方立法權已經削弱，如果行政強制法再次削弱地方立法權，地方立法對于國家立法的輔助作用將基本喪失，也無法滿足管理地方性事務的需要。

應松年對此的看法是，對于人身自由、財產的處罰，只能由法律設定，法律的覆蓋面不夠，可以授權行政法規、地方性法規設定，但授權要越來越小，越來越嚴格。他認為，政府規章絕對不能有行政強制設定權的，地方性法規如果要設定，要報全國人大批準。“查扣、扣押公民和企業的財產是大事情。”應松年說，行政機關把人家的倉庫封一個月，企業的經營就全完了，所以授權要謹慎。

姜明安對此持大致相同的觀點。“行政法規、地方性法規的設定權要保留的很少。尤其是行政法規，今后要由全國人大來制定。”但他也承認，現在的立法制度還不能保證做到這一點。全國人大及其常委會每年開會的時間有限，審議通過的法律不可能太多，勢必要授權國務院制定行政法規。為了防止地方權力的濫用，今后要逐步設立違憲審查制度。

“官告民”與“民告官”

在行政強制的執行程序上，限權和擴權的憂慮也貫穿始終。到底是規定更嚴格的程序好，還是賦予行政機關更多的處理權限好，也引起了較大的爭議。

草案規定：行政機關實施檢查、調查等監管活動進入生產經營場所，必須要有法律、行政法規的依據，沒有依據，當事人有權拒絕。針對城管執法過程中踹攤子等現象，草案規定了“在市容監管中，行政機關不能扣押經營者經營的商品和工具”，這些都是對行政機關的嚴格約束。

有人提出，這樣規定對政府來說，在操作中會有比較大的難度。行政機關的檢查、調查是一種常規的管理行為，有時需要進入生產經營場所。生產經營場所的范圍是非常寬泛的，包括企業，也包括個體戶，且其行為是不太規范的。如果對他們的檢查都必須要有嚴格的法律程序，可能政府的管理行為會受到比較大的限制。

近年來城市管理難度大、成本高，小販和城管捉迷藏，被稱為“貓捉老鼠”。如果規定不得扣押物品、工具的話，可能小商販躲都不躲了，你說你的，他賣他的。

對此，姜明安認為，行政機關的權力濫用是首先要解決的問題。目前行政機關進入人家的住宅、工作場所、生產經營場所調查、檢查太隨意，像技術監督局、工商局等部門都可以到人家單位里去查，扣留東西，這是不妥當的。“應該有個檢查證或者搜查證，行政機關事先到法院或者縣級以上政府申請領取檢查證，持證檢查，否則很容易侵犯公民權利。”

而對于緊急情況，比如違法情況不采取強制措施就無法阻止，可以進行“即時強制”，事后再補辦手續。“但即使強制也是個例外。”

強制執行是由行政機關自己執行，還是交由法院執行？這是草案引起的另一個爭議。

應松年介紹說，英美法系的國家行政機關都不自己執行，交由法院去裁決。大陸法系的國家中，法律有明確規定的，行政機關可以直接執行。我國采用的體制是自己執行和到法院申請執行的體制，只有小部分行政機關有強制執行權，大部分沒有執行權。

“這個體制帶來一些問題。如果法院對行政機關的強制執行申請，只是形式上的審查，法院就成了行政機關的執行部門，這和法院居中審判的性質不相符。”姜明安說，如果是實質審查，就要涉及調查取證，無疑會影響行政效率。

姜明安贊同實質審查，“實際上等于‘官告民’。行政訴訟不僅僅是‘民告官’，也是允許‘官告民’的。”法院應該做的事是居中裁判行政決定是不是對的，雙方都可以請律師，在法庭上辯論。如果官方勝訴，那么強制執行。

“官告民”肯定會影響行政效率，但可以通過設立緊急執行程序來保證，訴訟過程中，不終止執行。“當然緊急執行程序只能是例外”。

誰來進行行政強制執行？姜明安和應松年都主張“裁執分離”。“法院不要替行政機關執行，現在司法腐敗大多出在執行環節上，對法院影響很壞。”姜明安說。應松年則主張設立獨立的執行機構，像美國司法部的執行署。“行政機關的職能適當分離，能防止腐敗和不公。”但這一主張并未被行政強制法草案采納。

對于這部法律實施后的效果，應松年很樂觀。“行政處罰法出臺之前，行政處罰也是很亂的，這幾年有了很大的改觀。”他認為，行政機關的理念應該改變，強制只是最后的保障，能不用的就不用。比如城管對游商的管理，可以先說服教育，還要給人家提供服務，最后才采取強制措施。

姜明安認為，法律實施后，行政機關會面臨很大的壓力，這是一件好事，可以促使執法人員改變執法理念，提高法律意識。這也會形成良性互動，執法人員的法治理念提高后，再一步一步地修改法律，使行政強制法成為一部良法。

相關鏈接

行政強制法草案部分條款

依照法律規定進入公民住宅采取行政強制措施的，出示縣級以上行政機關的行政強制措施決定書。

查封、扣押的物品限于涉案財物，不得查封、扣押與違法行為無關的物品；除違禁物品外，在市容監管中行政機關不得扣押經營者經營的商品和工具；不得進入公民住宅扣押公民個人財產抵繳行政收費。

行政機關不得采取停止供水、供電、供熱、供燃氣等方式迫使當事人履行行政義務。

加處罰款或者滯納金的數額不得超出金錢給付義務的數額。