達娃法律之爭的背后還有什么

這場爭論絕對不是簡單的法律之爭，應該從宏觀層面看我們中國的公司跟國外公司的爭論，以及后面包含的政治社會經濟文化各種各樣的宏觀環境的內容。

法國達能食品公司與杭州娃哈哈集團公司之間因商標轉讓問題而產生的系列糾紛，已經引起中國法學界和社會民眾的廣泛關注。自達能公司在斯德哥爾摩對娃哈哈集團提起仲裁，并在美國起訴娃哈哈集團子公司之后，娃哈哈集團也在杭州對達能提起仲裁，要求確認商標轉讓行為無效，目前雙方爭議仍在不斷升級。達能與娃哈哈之間究竟孰是孰非？此次糾紛的前景如何？在法律之爭的背后還有什么？中國企業應從中吸取什么教訓？

2007年7月20日，本刊編輯部邀請了部分專家學者和法律界人士，對“娃哈哈”商標權糾紛作了一番深入的探討，這將有益于我們從一個新的角度來思考這起引人注目的中外企業之爭。

我今天講三個問題。第一個問題講

宏觀經濟環境和國家政策，即品牌管理納入國家經濟管理，一定是全世界的通例，現在中國和平崛起，我們制造業已經成為全球制造基地，扶持大公司，扶持大公司品牌，全面的自主創新，我國已經到了經濟的最關鍵的歷史轉折時期。我講一個案例，20年前有個叫天府可樂的在中國飲料行業是第一品牌，1987年開始崛起，但是當時面臨的最大的問題就是可口可樂的擠壓，最后被可口可樂打倒，把股份給了百事可樂。現在從20年前我們失敗的一場民族品牌之爭，倒過來看娃哈哈跟達能之爭，我在4個點上看明白了中國經濟發生的變化：20年前，我們沒有能力跟可口可樂爭奪，所以在企業的地位上，20年前的天府跟現在的娃哈哈很像，但企業的競爭地位已經全然不同了；20年前的消費者是跟著外國人走的，崇洋媚外，但現在中國民眾對民族品牌和產品的接受程度已經跟20年前完全不一樣了；同樣的，政府在20年前主要是開放，沒有錢，引進外資為主，而我們現在已經有能力了，我們對外資管制越來越嚴格，所以大量的矛盾都導致了中國政府的管理導向跟20年前不一樣了；而現在中國的學者精英在判斷中國和平崛起的問題上，跟20年前簡直就不是一個概念，20年前很多人都研究怎么向外商學習，但是現在也有反思了。因此，中國的宏觀經濟正在發生根本變化，國民意識、中國的競爭地位都在發生變化。從日韓企業來講，這個時期全面扶持大公司已經是國家政策之一了。從這個意義上講，達能和娃哈哈之爭論絕對不是簡單的法律之爭，而是中國的企業競爭力發生變化以后，中國的民族情緒發生變化以后，產生出來的特定的見解。

第二點講中觀領域戰略布局問題，我認為從總體布局分析，達能很難真正獲勝，娃哈哈不會真的輸。因為仔細分析達能在中國的戰略，首先，他是違背了全世界戰略布局中的基本規則，現在所有人都說，達能的主要戰略就是靠并購，沒錯，但是認真分析達能在全世界的投資結構發現，沒有像在中國這樣干的，大部分是不并購競爭對手的，進入中國以后，碰到中國沒有秩序的混亂競爭，而且中國的飲料品牌出現很多大品牌，所以導致他以為可以進行一個產業整合。達能曾經想用在中國的這套在印度進行多品牌局部投資，但遭到印度政府的打壓，所以達能的這個戰略本身注定一定不會贏的。

其次他的戰略上是無文化，所有的點上文化都進不去，凡是自己文化進去的企業都死了，最早辦了兩個企業半死不活，他收購了樂百氏，親自操刀也干沒有了，包括對娃哈哈控股，達能也沒將自己的文化帶進去。所以達能進中國的所有的合資總的來講，叫做無文化合作，潛在的埋伏下他未來的文化跟人家會有沖突的。

再次，達能所有的在中國的合資，都叫做分布爭權之戰，并購光明時就是買一點再加一點天天跟人家爭，最后把人家爭煩了，他所有的合資企業都不是控制，都是參股企業，但是他又都想控股，每個點打完了才能控制，他又不是金融投資者，而是實實在在的產業投資者，所以達能的分布爭權之戰，其跟中國的合資經營方打來打去，沒完沒了。

但是反過來看娃哈哈，娃哈哈的棋走得都沒有錯，1996年合資，不合資就沒有今天，所以引資強體還是對的；第二改制變性，變成了民營企業；第三，娃哈哈如果不是再造主體，不在外面有40億銷售收入，有10億銷售利潤，這場戰爭打不贏的，他現在沒有爭奪的地位了。這么大的一個動作，品牌的投入，廣告的投入，絕不僅僅值50億，打兩年以后，娃哈哈所有的品牌，宗慶后個人的品牌，在中國真的是家喻戶曉。從宏觀分析來講，娃哈哈不會真輸的，就是輸到最后了，最糟糕的情況，就是他像蒙牛一樣從伊利拉出來一批人自己干。

最后一個問題，我講一下微觀的法律之爭和道德之爭，到底怎么樣分析？大體上我認為在商標之爭上，在同業競爭問題上，在經濟安全問題上，在延伸訴訟4個法律問題上，我認為娃哈哈在不斷地調整自己的法律戰略，使其越來越可能在這場法律之戰中取得勝利，換句話說，多數人認為，娃哈哈從起步點上就被人家欺騙了，達能弄了一個陷阱讓娃哈哈跳了進去，但是最近我看了一下趨勢，目前娃哈哈已經進行了全面的戰略調整，在商標之爭上他已經開始利用中國的商標法律，把達能推到違背中國法律、違背公法的各種條款、私自操作違法的合同的位置。這個局面里面，他在道德上和法律上都占有利地位。

由于達能在中國不僅并購了娃哈哈，而且還并購了大量的同行業的骨干企業，這需要引起反壟斷和國家經濟安全方面的關注。

□文/王先林(上海交通大學法學院教授、經濟法研究所所長)

首先，我們應當理性和以平常心

看待這類糾紛。現在媒體上對這場糾紛吵得很“熱”，當事人更是在情緒化地處理糾紛。近些年來，在涉及本土企業與外國企業之間的糾紛時，經濟民族主義的情緒往往就會自覺不自覺地牽扯進來。盡管我曾經對在華跨國公司濫用知識產權的行為有過很多批評，但我覺得對于具體的法律糾紛還是要以平常心來看待，要理性地看待外資并購過程中出現的問題，有什么問題解決什么問題。畢竟，現在是一個要講規則、講法制的社會。所以，雖然當事人有些情緒化，但依法申請仲裁、提起訴訟是正常的糾紛解決方式。至于這樣做對雙方的利益影響，那要由當事人自己進行評估。畢竟，娃哈哈公司和達能公司都是有理性的“經濟人”。實際上，他們現在在法律上大動干戈，很可能是在為今后的談判、和解做籌碼的。近年來，一系列涉外知識產權大案如思科與華為案、通用汽車與奇瑞汽車案、英特爾與東進案等，一開始雙方都劍拔弩張，但最終還都是握手言和了。雙方達成和解以結束無休止的紛爭也許是一個雙贏的方案。商場上沒有永遠的朋友，也沒有永遠的敵人，只有永遠的利益。

其次，雙方爭議的焦點還是商標的轉讓問題。由于沒有得到國家工商總局商標局的核準和公告，因此娃哈哈集團公司向合資企業轉讓商標的協議顯然沒有發生商標轉讓的效力。從法律上講，娃哈哈注冊商標仍然屬于娃娃哈集團公司。這一點在今年6月也得到了國家工商總局商標局的書面確認。

對于商標使用許可合同，無論是獨占使用許可、排他使用許可還是普通使用許可，只要是雙方真實意思的表達，該合同就是有效的，當然合同中有其他方面違法的內容就另當別論。雖然當時的《商標法》第二十六條規定商標使用許可合同應當報商標局備案，但是未備案是否影響合同本身的效力值得探討。參照《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第九條：如果法律、行政法規沒有明確規定經過備案合同才生效的，當事人未辦理備案手續不影響合同的效力，但商標管理部門可依法對當事人進行行政處罰。如果說1999年當事人之間的“陰陽合同”構成對政府主管部門的欺詐，那么這種責任就不僅僅是一方的，而是雙方的，因為合同是當事人雙方所簽訂的。2005年對商標使用許可合同的修訂本，如果反映了雙方的真實意思，那也就是有效的，娃哈哈的非合資企業就可以取得對娃哈哈商標的使用權。

雖然娃哈哈集團公司在1996年就準備作價1億元轉讓娃哈哈商標，這雖然在當時反映了該商標的不算太小的價值，但是其并沒有很好地將創造和保護這一商標作為長遠的發展戰略來對待。實際上，在經濟全球化時代，商標是一道有效的競爭防線。但是，由于種種原因，很多國內企業還沒有從戰略高度認識到商標的重要性，結果使外商有機可乘。在以往引進外資過程中，一些外商利用中方市場意識和商標意識不強的弱點，采用迂回策略：先買斷中方品牌，然后與這些中方品牌聯合起來推出自己的國際品牌，最終以自己的品牌取代中方品牌。對于跨國公司來說，這既可以除去強勁的競爭對手，又可以穩穩地占領原有市場。這方面的教訓需要認真吸取。

第三，對于達能并購國內企業可能涉及的壟斷問題和國家經濟安全問題確實值得重視。隨著經濟全球化的發展，國際競爭愈演愈烈，跨國并購作為企業規模迅速提高的最便捷方式受到外資的青睞，被跨國公司廣泛采用。如果我國政府不采取措施防止外資通過并購形成的規模型壟斷，國內市場就會被外資所蠶食，最終形成外資寡頭壟斷的市場結構。這不利于我國國內企業的生存和發展，對我國經濟利益和產業安全將會構成威脅。由于達能在中國不僅并購了娃哈哈，而且還并購了大量的同行業的骨干企業，這需要引起反壟斷和國家經濟安全方面的關注。

我國的《反壟斷法》遲遲未能出臺，目前的草案第四章建立了經營者集中方面的基本規則。在該法出臺后可望對包括外資并購在內的企業并購進行必要的規制。

需要注意的是，在我們目前對外資并購進行反壟斷控制時面臨新的問題。一方面，國際競爭弱化了外資并購反壟斷控制的力度。為了在國際競爭中取勝，各國政府逐漸放寬了本土企業之間壟斷性并購的限制，以扶植本國的大企業，波音和麥道的巨型合并就是例證。國際競爭加劇客觀上要求我國政府默認甚至支持旨在增強國際競爭能力的國內企業之間的并購。但與此同時，在我國加入WTO協議中所承諾的國民待遇原則要求內外資并購同等待遇的條件下，對外資并購反壟斷控制的力度也起到了弱化作用。

另一方面，經濟安全則又強化了外資并購反壟斷控制的力度，國內經濟安全要求我國政府必須嚴格限制旨在尋求市場壟斷勢力的外資并購行為。實際上，即使在包括美國在內的很多發達國家也都如此。因此，我國政府在外資并購反壟斷控制中面臨著某種程度上的“兩難選擇”。總的來說，為了有效地規制外資并購可能導致的市場壟斷，我國必須抓緊建立以《反壟斷法》為核心的反壟斷法律體系。由于反壟斷法界定的壟斷存在著不確定性以及相關司法解釋也具有很大的彈性，我國政府可以從維護國家經濟安全出發，結合外資并購的規模、發生的行業以及該行業內本土企業競爭力狀況，利用反壟斷法的彈性大的特點靈活加以運用。

至于國家經濟安全方面的審查，那要在外資管理法或者產業政策法中解決，而不宜規定在反壟斷法中。實際上，就是純粹的內資并購，除了反壟斷審查外，也還存在其他方面的審查監督問題。基于此，我認為2007年6月下旬提請全國人大常委會第二次審議的《中華人民共和國反壟斷法（草案）》第二十九條規定（“對外資并購國內企業或者以其他方式參與經營者集中，涉及國家安全的，按照國家有關規定進行審查。”）是不必要的。

娃哈哈集團應盡量跳出商標許可使用合同的具體條文糾纏，從其他角度尋找突破口。在與外國企業進行合作時，我們的企業要提高風險防范意識，善于保護自己。

□文/朱妙春(上海朱妙春律師事務所主任)

我個人預測，達能方面會分三個戰略

步驟步步緊逼，逐漸達到其目的，這三個步驟主要是：掌握合資企業的控制權，將娃哈哈集團排除在合資企業管理層之外；以非法使用“娃哈哈”商標為由起訴非合資企業，并試圖獨家占有商標；最終控制合資企業，并獲得娃哈哈商標的獨占許可使用權。

目前，娃哈哈集團雖然已經開始反擊，但我認為娃哈哈集團還沒有走出困境，還有不少問題亟待解決。我個人看法，首先，娃哈哈集團在杭州針對商標轉讓無效提起仲裁作用不大。當初雙方簽訂的商標轉讓合同因沒有通過國家商標局的批準而自始無效。為此，雙方后來才簽訂了商標使用許可合同，該合同已經明確了“娃哈哈”商標是許可使用并非轉讓，這是對前面商標轉讓合同的否定，即雙方已經認可前面的轉讓合同無效。所以，娃哈哈集團現在沒有必要在對商標轉讓行為的效力問題進行確認。因為“娃哈哈”商標權人仍屬娃哈哈集團，這是不言而喻的。

其次，娃哈哈集團應盡量跳出商標許可使用合同的具體條文糾纏，從其他角度尋找突破口。商標許可使用合同因存在陰陽合同的問題，且條文拗口復雜，故娃哈哈集團應盡量跳出商標許可使用合同的條文糾纏，而從其他角度來應對達能。比如：從戰略角度看“陰陽合同”是否有效？達能并購與合資企業有競爭關系的企業是否損害了合資企業的利益，進而構成對娃哈哈集團的違約？能否運用合同法等解除合資協議等。

再次，娃哈哈集團沒有轉讓“娃哈哈”商標不屬于出資不到位。當初，娃哈哈集團商標作價1億元轉讓，其中5000萬作為合資企業的投資，但商標轉讓協議并沒有獲得核準。隨后雙方簽訂商標許可使用合同，該合同是對轉讓合同的否定，是雙方對“娃哈哈”商標問題作出的新的意思表示。達能在十年前就深知商標轉讓未獲成功，但一直未對娃哈哈集團的出資問題提出任何意見。因此，原商標轉讓“作價1億元”的出資實際上已經變更為商標許可“使用費1億元”，其中5000萬的使用費作為投資。

我建議娃哈哈集團可以“侵犯商業秘密”為由起訴達能高管及達能集團。達能集團在與娃哈哈集團合資期間，許多達能高管不但擔任合資企業的董事而且還兼任與合資企業有競爭關系的其他飲料企業的董事，如果娃哈哈集團有證據證明這些董事將合資企業的商業秘密（包括生產工藝、配方、客戶名單、原材料供應商名單、銷售渠道等）泄漏給達能集團或其他企業，那么娃哈哈集團完全可以“侵犯商業秘密”為由起訴達能高管及達能集團。

最后，我覺得本次達娃之爭也給中國的民族企業敲響了警鐘，在與外國企業進行合作時，我們的企業要提高風險防范意識，善于保護自己。總結起來就是四句話：“簽約要注意，應對不害怕，組織律師團，國內開戰場。”比如，簽訂合同時應當嚴格審查合同的各項條款，聘請專業律師把關。同時，要注意約定爭議管轄權條款，大多數外國企業都會約定到國外仲裁的方式解決糾紛，這樣對中國企業是十分不利的。一般應約定由自己所在地的人民法院管轄，雙方實在無法達成一致意見時，應當約定雙方所在地的人民法院都有管轄權。

雖然，娃哈哈集團與達能集團的糾紛還在繼續，勝負還沒有定論，但由此給我們的啟示將會使更多的人關注此類問題。衷心祝愿中國的民族企業一路走好！

編輯：靳偉華