如何看待美國３３７調查

在一個深秋的午后，我們來到了位于國貿一座的海陸國際律師事務所北京辦事處，早已經等候在那里的SturgisSobin先生是海陸國際律師事務所（以下簡稱海陸）的合伙人。在兩個小時的采訪中，這位溫文爾雅的著名律師不僅介紹了海陸的基本情況，而且利用自己多年來積累的深厚理論知識和實踐經驗與我們交流了專利、知識產權等方面的問題……

海陸國際律師事務所因其在提供法律服務方面具有的創新性思維而一直處于世界領先地位。它在美國、歐洲和亞洲擁有大概700多位律師及專家，為客戶提供訴訟、商業及知識產權等方面的全方位法律服務，在現今的行業市場競爭中遙遙領先。2007年第三季度名列Thomson Financial評選的從事并購業務最佳律師事務所前22名，2006年被Thomson Financial評選為美國25家最佳從事并購交易的律師事務所之一。曾經被《美國律師》雜志評選為全美頂級知識產權律師事務所之一。

海陸國際律師事務所是較早進入中國市場的外國律所之一，早在1978年就在香港設立了辦事處，幾年前在北京也設立了辦事處。隨著經濟全球化的發展和中國企業走出去的步伐加快，海陸已經幫助中國客戶進行了很多與知識產權相關的訴訟業務，為了進一步拓展中國市場，海陸今年又在上海設立了辦事處。

SturgisSobin有大約20年相關的執業經驗，在這20年的執業經驗中，他主要處理與337條款有關的案件。因此，記者主要圍繞中國企業如何避免和應對337調查等問題與他進行了交流。

記者：最近中國企業遭遇337調查越來越多，大多都以敗訴告終。我想問一下，中國企業如何避免337調查，如果遭遇了337調查，應該怎么樣應對？

SturgisSobin：這個問題要分為兩個部分：第一，中國公司如果在美國被訴，如何應對這些訴訟，更好的保護自己的利益。第二，中國公司如何避免成為被訴的對象，如何從源頭來解決這個問題。

在美國，大部分公司提起各種各樣與337條款有關的訴訟，與其說是因為他們的專利受到侵犯，不如說這是他們與對手進行競爭的一種策略。提起訴訟的并不只是美國的公司，有日本和其他國家的公司，他們都會以訴訟作為競爭的一種手段，猶如在產品質量和價格方面的競爭一樣。在美國，類似于337條款的訴訟，是企業在開拓市場和對手競爭的過程中必然出現的一種現象，中國企業應該理解這種現象存在的背景，并適應在美國遭到類似的訴訟。中國公司在進入美國市場的那一刻，就應該樹立長期應對的觀念。這種觀念就是知識產權相關的訴訟和知識產權保護不可能是簡單的、短期內可以完成的事情，它需要中國企業付出長期、堅持不懈的努力。依據我們以往和中國公司接觸的經驗，很多中國客戶見到我們都會問怎么樣可以在較短的時間內快速地解決爭議和問題。或許在一些情況下有一些辦法可以讓我們了結訴訟。但是在大多數的情況下，沒有一蹴而就的方法，需要中國企業做一個長期的努力。

這種長期的知識產權保護的觀念，對于中國企業來說主要在兩個方面做好應對：首先，公司高層管理人員應該關注有關知識產權的事項。其次，中國的企業應該適應美國的法律市場包括產品市場的現實，這個現實就是，公司需要一個高素質的、世界級的律師事務所幫助公司處理法律事務。聘請一個好的律師事務所和開發世界級的產品道理是一樣的。

中國企業一旦在美國被訴，在訴訟中應該持之以恒，我們先前有一些客戶也聘請了優秀的律師，但是，他們看到了訴訟的艱巨性和長期性就放棄了，這是得不償失的。應該樹立保護自己權利的觀念。整個訴訟過程可能很艱難，法官的判決可能對我們有利，也可能對我們不利，我們都應該堅持到最后，這樣勝利才可能屬于我們。

那么企業如何避免卷入類似的訴訟？在美國，像微軟、通用、IBM這樣的公司，他們每天都在面臨著各種各樣的訴訟，訴訟在美國司空見慣，避免類似知識產權方面的訴訟比較困難，但是這并非不可能。

第一，企業在進入美國市場之前，要做好自己的家庭作業，這種家庭作業就是做一個關于知識產權方面的調查，看在企業所進入的市場中有哪些主要的專利、商標和知識產權有可能會被侵犯。比如，一個MP3的生產廠家，首先要了解競爭對手在美國市場上已經擁有了哪些專利或知識產權，做了這樣的調查后，企業就可以對產品進行修改和修正，這樣就可以避免侵犯他人的知識產權。

第二，當公司收到各種各樣的律師函、通知、通告，聲稱公司侵犯了他們所擁有的各種各樣的知識產權的時候，公司也要做家庭作業，認真對待這些通知和律師函，看一下公司是否侵犯了他們的知識產權。有大量的公司收到了類似的通知或律師函后，沒有認真的對待，而是將它們扔進了垃圾筒，這并不是一個正確的策略。

第三，最好的防守就是進攻。公司贏得勝利、保護知識產權的最好方法就是自己擁有更多的知識產權。這樣就可以在各種各樣的訴訟中有更多的籌碼。像冷戰時期蘇聯和美國的形勢一樣，他們都知道對方擁有的核武器可以把地球毀滅，所以任何一方都不敢應用核武器。在有關知識產權的訴訟中，如果原告知道你也擁有數量足夠多、力量足夠強大的專利權，可以把他拖入訴訟的泥沼的話，他在訴訟之前就會做一個考慮，可能訴訟就不會發生。

總之，公司在進入市場之前要對知識產權進行梳理，在收到有關的侵權通知后，要認真對待，要構建自己的知識產權財產，這三點我們都可以幫助客戶來構建。任何一個有資質的律師事務所都可以從這三方面來做一個客戶檢查，幫助他們構建一個有效的體系。

記者：10月19日的時候ITC發出了普遍排除令，中國墨盒禁止進入美國銷售，ITC在什么情況下會發出普遍排除令？這種做法是否不合理地損害了非被告的國外出口商的利益？

SturgisSobin：要回答這個問題就得先做一個關于美國ITC和337的簡單背景介紹：ITC就是美國國際貿易委員會。它會發出兩種排除令，一種是有限排除令(LEO)，一種是普遍排除令(GEO)。有限排除令只是針對被告公司，以MP3為例，如果A公司被訴侵犯了他人的知識產權，美國海關發出一個有限排除令，由A公司生產的MP3不能進入美國市場，但其他公司生產的MP3可以進入美國市場。它適用的范圍僅僅是某一個特定的生產廠商。

與有限排除令相反，普遍排除令適用范圍非常廣泛，它不僅適用于生產這個產品的某公司，還適用于生產同一類產品的所有企業。如果原告提起了訴訟，美國ITC受理，不僅僅是A公司的產品不能進入美國，其他所有生產同類MP3的公司都不能進入美國的市場。

普遍排除令的效力非常強大，它不僅僅涉及到可能侵權的企業，而且會影響到一些無辜的生產廠商，很多企業根本不知道自己會面臨這樣的問題。比如說剛才講的墨盒的案子中，很多中國企業都在自己無法正常出口到美國的那一刻，才意識到自己無法進入美國市場了，而且還不知道正是因為這一家企業受到了美國公司的訴訟，而使自己遭到了ITC發出的普遍排除。

我想強調的一點就是，由于普遍排除令影響到的不僅僅是某一個或者幾個特定的生產廠商，一旦有涉及普遍排除令的起訴，我建議整個行業內的所有企業，應該團結在一起，同心協力地應訴。因為在有關普遍排除令的訴訟中，原告不會把所有的被告都列到起訴書上，比如說假如一共有30家企業的話，原告只會列入5個，但是一旦普遍排除令發出的話，所有的生產廠商都會被波及。剩下的25家生產廠商不要因為自己的名字沒有在起訴書上而慶幸。

另外一個切實可行的、比較保險的做法就是，有關涉及的中國企業，可以密切關注有關的337條款案件的發展。根據這些案件的發展來對自己的產品作出重新設計，以改變原先侵犯知識產權的設計，只要新的產品不再涉及侵權，仍然可以出口到美國。

記者：ITC在什么情況下會發出普遍排除令？

SturgisSobin：要使美國的ITC發出有限排除令或者是普遍排除令，兩者都必須有一個共同點，就是原告需要證明有知識產權侵權的存在，證明被告生產的產品侵犯了他的知識產權。

對于普遍排除令，它比較特殊的一點就是要證明存在普遍不公平進口，普遍不公平進口的另外一種解釋就是對于某種知識產權的侵權，它的來源不是單一的，而是有非常多的企業在侵犯原告所擁有的專利權，以至于原告不可能把所有的侵權者都羅列在被告中。

作為一種訴訟的策略，原告在申請GEO的過程中一般不會選擇大公司，因為這些大公司有非常大的實力，有律師團的支持，一旦起訴這些大公司，他們就會應訴，原告會非常艱難。所以，原告會選擇一些實力比較小的公司。因為原告知道，這些公司很少會應訴，一旦出現缺席情況，ITC會自動認定這些侵權是存在的，不需要再經過法庭上的應訴，不需要經過復雜的庭審。這又回到了我們開始說的，為什么一出現訴訟，整個行業就應該團結在一起，避免缺席或者是不應訴的情況出現，才能夠保證勝訴。

記者：您認為中國客戶和西方客戶在處理337調查方面的主要差別是什么？究竟哪些方面讓中國公司覺得337調查的案件很困難？

SturgisSobin：這個問題很難回答。但是我想，中國客戶和成熟市場客戶最主要的區別就是經驗上的差別。由于美國的公司要面臨大量的各種各樣的訴訟，他們有豐富的經驗和成熟的操作手法。相比之下，中國公司面臨這樣的問題時間比較短，中國的律師行業也沒有西方那么發達，律師還在接受各種各樣的訓練，還不是那么成熟。

另外，在西方或者成熟市場的國家中，公司已經把訴訟或者是打官司作為商業戰略的一部分，他們在進入一個新市場之前會考慮是應該把價格定得更低一點來進入這個市場，還是靠打官司進入這個市場？這只是他們市場運作的一部分。而中國公司沒有這樣的理念，他們認為做生意和打官司不是一回事兒。

第三個區別，涉及到支付各種各樣法律服務費用的預期，美國公司由于習慣了被起訴，他們愿意掏比較多的錢聘請比較高素質的律師事務所做應訴。而中國公司，由于這方面的經驗不是那么充分，他們不愿意支出太多的法律服務費用在訴訟上。

中國公司之所以認為337調查很困難，一個重要的原因就是，在美國的法律體系下，有一些制度對中國公司來說是非常奇怪的，比如，“GEO制度”、“證據開示制度”——在美國的訴訟中，原被告雙方都可以要求對方提供與對方相關的大量證據。雙方只要是為了解決訴訟，都有義務提供相關的證據資料。這些資料會非常繁重，也加重了訴訟的義務。有很多涉及公司機密的信息，都會被涵蓋在證據開示的訴訟中，這對公司也會有一種損失。第三，“證人證言制度”。有關的證人會在法院書記官和法官在場的前提下，作出一種表態，我今天所說的話是真實的。這對于中國的CEO和CFO來說是很難接受的事情。第四，“交叉詢問”，原告的律師可以詢問被告的證人，被告的律師可以詢問原告的證人。這些制度的存在，會讓中國公司覺得不公平和很不適應，從而增加了訴訟的難度。

記者：既然說337條款更多的被作為一種競爭性策略，在337條款里面，是否有防范措施可以遏制企業隨意利用337條款提起訴訟？

SturgisSobin：由于美國的文化特點，很難避免337條款或者訴訟制度被濫用，但是這些訴訟制度被濫用只是在很少的情況下會發生。如何避免337制度的濫用，我們在前面也講到，作為應訴方，要先做好自己的家庭作業，做好內部的調查和梳理。如果發現被訴訟，不要坐以待斃，應該采取更加積極、主動、更加有攻擊性的態度應對訴訟。

在美國有各種各樣的措施可以防止法律制度的濫用，比如說“證據開示”制度，如果原告濫用了他的權利提起訴訟，證據開示的過程中就會被發現，就可以申請法院他在濫用自己的權利，從而結束訴訟。

另外，應對濫用權利的最好方法，就是努力把自己塑造成一個積極的進攻者和防御者，建立自己的聲譽，這種聲譽就是“為捍衛自己的權利而不惜一切代價”。

記者：這兩個排除令是永久性的還是暫時性的？美國聯邦法院也有一個禁令，它們兩者之間有沒有什么聯系？

SturgisSobin：美國ITC發出的命令除了LEO和GEO，還有CD。GEO就是把這些產品禁止在美國海關之外，他們要求把這些產品卡在海關。CD就是這些產品已經進入了美國的市場，甚至經銷商已經積累了大量的產品。這時候公司可以申請，要求他停止侵權。這三種命令，理論上講，它們的時限都和知識產權的時限是一樣的，除非有關的侵權者，改變了他的設計，不再侵權。只要是在整個知識產權有效的期間內，相關的產品就不能夠進口和銷售。GEO、LEO都是美國聯邦貿易委員會發布的。而禁令是由美國的聯邦地方法院發布的。

337不僅僅局限于知識產權的保護，它是一個貿易保護法，它針對的是所有不公平的貿易手段。就目前的法律條款來看，337條款主要是與專利相關，也涉及到商標和著作權。除了“反傾銷”和“反補貼”不能在337條款下提起，其他的不公平貿易行為，幾乎都可以在337條款下提起訴訟，比如反壟斷、反競爭、商業侵權等。

記者：政府和行業協會這樣一些中間性的機構可以給企業提供哪些幫助來應對337調查？

SturgisSobin：我認為337調查過程中，政府和行業協會可以在三個方面發揮他們的作用：

第一，協調協會內部所有的成員來應訴。比如說GEO是針對行業內所有的生產者發出的，這種情況下，所有的行業成員都要團結在一起應對。行業協會可以讓不同競爭者坐到一起應對訴訟，由于這些廠家之間相互也是競爭者，要想讓他們達成一致的意見，形成一個共同的意見，本身是很困難的，但這恰恰是政府和行業協會發揮他們作用的地方。

第二，政府和行業協會在市場經營者的教育中發揮重要作用，這個教育不是讓各個行業協會的成員了解337條款法律程序的技術性細節，而主要是讓他們明白，337條款訴訟的重要意義，讓他們明白這些條款會影響他們的利益。

第三，政府和行業協會可以鼓勵公司采取長期戰略，政府可以通過一些制度性的設計鼓勵企業制定長期戰略。

但是，337條款的訴訟，主體不應該是政府和行業協會，雖然他們可以發揮他們的作用。最主要的應該是公司自己，公司應該意識到訴訟會影響他們的切身利益，他們必須慎重地對待。根據以往的經驗，如果政府和行業協會完全包辦了訴訟，有關訴訟的企業就會置身事外，他們認識不到事情的嚴重性。