ＷＴＯ服務貿易爭端的共同問題文

WTO中專門針對服務貿易問題的爭端目前僅兩起，然而，服務貿易類型繁多，體制復雜，可以預見將來涉及服務貿易的爭端會逐步增多。我國目前被訴的一起爭端也直接涉及服務貿易：“美國訴中國影響特定產品貿易權及分銷體制的特定措施案”(“美中貿易權與分銷案”)中，一大問題即中國對外國相關服務供應商的措施違反了“服務貿易總協定”(GATS)。上述兩個專門關于服務貿易的爭端均已產生專家組或上訴機構報告，從而形成成案，分別為“美國與墨西哥電信措施案” (“美墨電信案”)和“美國與安提瓜博彩服務案”(“美安博彩案”)。兩成案為我們研究其中共性問題提供了良好素材，而這種共性問題已在我國被訴的貿易權與分銷案中初露端倪，并勢必在將來的服務貿易爭端中出現，對這種服務貿易爭端中大都要碰到的共同問題有所了解，有助于我們更好解決正面臨與將面臨的服務貿易爭端。

界定具體承諾——服務貿易戰共同的第一回合

已解決的兩起服務貿易爭端中，由于爭議的服務類型完全不同，涉及問題也各不相同，但其中至少有一個共同的問題，即被訴方針對相關服務是否做出過具體承諾，兩爭端的專家組都首先對此專門進行分析。對可能產生的新爭端也可以進一步推理，只要它主要圍繞服務貿易問題，涉及GATS，則被訴方是否對某服務做出了具體承諾仍將成為首先要解決的實體問題，因為一個積極的被訴方必然提出所有可能的抗辯，而最前提也是最基礎的一個抗辯即：自己對涉案服務并未做出具體承諾。以上問題涉及界定具體承諾的有無及其范圍，圍繞它進行的較量已成為并將成為絕大多數服務貿易戰共同的第一回合。

這第一回合非常關鍵，因為它是一切其他爭議點繼續的前提，從起訴者角度說，它必須成功證明對方針對某服務是有承諾的，才能進而證明對方違反了GATS及其所附減讓表中的義務。而從被訴方的角度說，如其能成功證明自己對該服務并未做承諾，則可使自己在一開始就獲得完全勝利。

是否做出過具體承諾絕非一個簡單問題，它涉及對減讓表中記載的承諾條款的解釋，不同解釋方法會帶來直接關乎案件成敗的影響。而減讓表的承諾條款往往并不那么明確，因此要解釋清減讓表并不容易。WTO的服務貿易制度與貨物貿易制度的一大不同在于：其市場準人與國民待遇義務非普遍共同承擔，而是根據各成員的具體承諾選擇承擔；具體承諾記載于成員減讓表，該表的第一欄列有所有服務部門目錄，各成員在其中選擇愿意承擔義務的部門進行承諾，它們選擇的部門大相徑庭，而不像貨物貿易關稅減讓表那樣針對基本相同的貨物部門承擔有共同標準的義務。此外，服務貿易減讓表專門有一限制欄，成員可對做出承諾的部門在限制欄中備注限制，從而排除對其中某些情形承擔義務。

接下來將談到的兩個成案中對具體承諾問題的分析，都體現了該問題的復雜性。是否做出過具體承諾，并非看看爭議的服務部門在減讓表里是否記載了承諾那么簡單，如上所述，成員可備注限制，因此即使對某部門寫下了承諾，如還附限制，則對該限制提及的情形就不能說該成員已做承諾。此外，對減讓表第一欄列出的服務部門名稱，有的成員會附加做出自己的備注，例如“不包括……”，這種備注也可能表明成員對做出承諾的某部門中的一小部分未做出承諾。因此，準確的說，最核心的問題不是去看對某部門是否做出過承諾，而是去界定相關承諾的有無與范圍。

美墨電信案中對具體承諾的界定

該案中，美國訴稱墨西哥的措施對美國電信服務供應商與墨西哥電信商的線路互連安排不合理的價格，違背其GATS減讓表的承諾。涉案服務為跨境交付方式并被分為兩種：第一，“基于設備”的，即運營商以自己的設備提供服務；第二，“非基于設備”的(由“商業機構”提供的服務)，即運營商租賃其他電信商的設備提供服務。雙方交鋒的第一個問題即墨西哥對涉案服務是否做了承諾。

墨西哥首先辯稱涉案服務根本不是跨境交付方式，認為只有電信服務商在另一成員境內自己完成終端傳輸時才算跨境傳輸，美國運營商只在邊境將初始端服務傳輸給墨西哥運營商由其進行終端服務，不構成GATS所指的“跨境交付”，從而不屬于自己的承諾范圍。專家組基本依照《維也納條約法公約》的條約解釋方法，根據通常含義、上下文和輔助解釋手段解釋。專家組將GATS第1條中對服務提供模式的規定作為上下文解釋，指出，通常含義和上下文都不涉及服務商或其應在何地經營或存在這樣的地理方位要求。值得注意的是，專家組還運用了兩份文件輔助解釋，一為“1991年聯合國暫行核心產品分類”(簡稱CPC)，其對GATS中各部類的服務有詳細闡釋；另一份為“服務貿易具體承諾減讓指南”(以下簡稱“指南”)，它指導成員對減讓表的構架。CPC對電信的定義及指南關于電信的描述都包含不同網絡的互連且未要求由同一運營商在互連網絡兩端供應服務。專家組強調這兩份文件至少可作為維也納公約32條所指的輔助解釋手段從而成為重要參考。綜上，涉案服務被界定為跨境交付，從而總體屬于承諾減讓表范圍內。

為否認自己承擔承諾義務，墨西哥又辯稱其減讓表已對電信服務加了限制，即外國服務商傳輸路線的互連要取得“特許”，特許前提是該供應商在墨西哥有商業存在并取得墨西哥國籍，這使得涉案服務在承諾范圍外。這一問題焦點在如何理解墨西哥備注的限制。專家組主要考察墨西哥抗辯提到的減讓表“市場準入限制”，該欄備注“國際傳輸路線須通過獲通信和運輸部特許的企業的設備傳送。”對備注的限制中“通過……設備”的措詞，依據其在減讓表中的上下文，專家組認為“通過……設備”應理解為以基于自身設備的方式提供服務，不含租賃設備方式。專家組再次引用一份背景文件即“關于基礎電信承諾的主席注解”支持自己的以上解釋。綜上專家組認為該限制不允許通過租賃設備方式形成終端的跨境服務，但允許以基于設備的方式向終端提供的跨境服務。

而對限制中“得到特許的企業”的措詞，墨西哥強調要結合其對“商業存在”模式的承諾來看，減讓表于該模式中也要求“特許”，并加要求：在墨西哥設立商業機構并取得其國籍；墨西哥提出，該要求也適用于跨境交付模式承諾中使用的“特許”限制，由于境外服務商無法得到墨西哥國籍，自己實際未承諾開放該類服務跨境交付。專家組認為即使認可對“商業存在”和“跨境交付”模式兩個不同限制中的“特許”含義相同，也不代表這兩個不同限制中對“特許”的具體要求相同，認同墨西哥的觀點就要認同其以前觀點即須由同一供應商在境內外完成交付，此觀點已予以否定。因此，減讓表的“路線限制”禁止以非基于設備(租賃方式)在其境內跨境交付服務，但對基于設備提供的涉案服務做出了市場準入承諾，僅附一條件，即通過獲得“特許”的墨西哥企業進行路線傳輸。

美安博彩案中對具體承諾的界定

該案中，安提瓜訴稱美國相關措施禁止自己提供網絡博彩服務，違背其GATS減讓表的承諾。美國不否認對跨境博彩服務禁止，但首先否認自己做出過對該類服務的承諾。該案的首要問題再次體現為具體承諾的界定。

美國簡稱減讓表編號為10.D的部門欄標題為“其它休閑服務(不包括體育)”，該欄對跨境提供模式做了完整的市場準入承諾。安提瓜認為減讓表中所指“體育”不包括“博彩”，并依據兩文件作為輔助解釋美國減讓表的“上下文”，即“服務部門分類清單”(WTO中簡稱“W／120”)與“1993年關于承諾減讓的解釋說明”(專家組簡稱為“減讓指南”)。安提瓜主張成員普遍依據W／120及該文件中引用的CPC(見前文)制定減讓表，而根據以上文件“體育”的范圍不包括博彩，則美國對博彩未排除承諾。美國認為“體育”理應包括博彩，減讓表10.D欄中排除了“體育”，從而自己的相關承諾不包括博彩，安提瓜提出的相關文件至多算輔助解釋手段，還有不少未依據CPC制定的成員減讓表，這些才是解釋美國減讓表的上下文；此外美國減讓表本身找不到引用CPC的依據，對減讓表的合理解釋不應參照CPC。

專家組將減讓表作為GATS條約的一部分，依“維也納公約”的解釋方法，按通常含義結合上下文、目的和宗旨解釋減讓表條款。專家組根據通常含義的考察無法明確“體育”在減讓表中的含義，于是重點結合“上下文”分析。專家組認為W／120與減讓指南兩份文件的背景與特點符合“上下文”的標準，構成解釋減讓表的上下文。減讓指南第16段表明，各成員認可減讓表中部門與分部門的分類通常基于W／120及其引用的CPC，一成員若不采用這兩個文件的體制，應對此表明并避免任何歧義；而美國減讓表編號10.D(“體育與其它休閑服務”)的部門分類和W／120的相關部門分類、標題都相同，W／120引用的CPC則進一步細分該部門，把“體育”、“其它休閑服務”并列，“賭博和博彩服務”未在“體育”項下而在“其它休閑服務”中。對此美國認為其減讓表中未引用CPC的細分，不能將CPC強加于解釋其減讓表。專家組指出，CPC對美國無強制力，但不代表不能將其用來解釋減讓表：CPC被“上下文”W／120直接引用；參考CPC解釋只是根據條約解釋習慣規則的必要，因美國本可以卻未在減讓表中對10.D部門提供自己的明確解釋，另外也沒有其它對美國減讓表10.D分部門欄內容的明確表述。根據專家組以上解釋，減讓表中的“體育”應理解為不包括博彩，從而美國未排除掉對博彩的承諾。

此案后經上訴形成了上訴報告，眾多上訴問題中界定具體承諾的問題再次成為第一要解決的問題。上訴機構否認了專家組相關文件解釋地位的界定，認為W／120與減讓指南不符合維也納公約所指的“上下文”的標準，而只能算公約所指的“輔助解釋手段”。但上訴機構又并未否認專家組最實質的分析思路：上訴機構分析其認可的“上下文”，認為根據上下文的解釋仍不夠明確，于是轉向借助“輔助解釋手段”，又回到了運用W／120與減讓指南上來。在此上訴機構運用基本類似于專家組的觀點，指出美國減讓表10.D采用W／120的格式，其術語與W.120中的完全對應，如主張該部門中某部分非依據W／120，僅按美國減讓表中抹去CPC編號的做法是違背減讓指南要求的“避免模糊”的。而W／120及其引用的CPC表明博彩未被分類在體育范疇中。因此上訴機構實際支持了專家組的結論。

兩案例帶來的啟示

兩服務貿易爭端中，界定具體承諾成了共同的首要問題，可以看出，減讓表是解決該問題的關鍵，而成員在減讓表中的措辭方式，專家組／上訴機構對這種措詞如何解釋，則是關鍵中的關鍵。

兩案件中相關承諾雖涉及完全不同的服務部門，但共同處在于雙方都對被訴方減讓表中相關條款的理解產生爭議。兩案件都表明，減讓表雖為重要的法律文件，但其中一些可能具有重大影響的條款又并不總是那么明確，往往只一個詞語就可決定對某一部門是否開放了市場。例如博彩案中的“體育”其是否包括博彩?在減讓表中根本未得到明確界定(也不應要求減讓表細致到如此程度)，從而“體育”與“博彩”的關系完全成了法律文本上的空白，留給專家組巨大的解釋空間，而這一個看似細小的概念理解將直接關系美國針對博彩服務是否對外開放市場這樣的重大問題。不僅如此，這一概念問題并非出現在減讓表中常被人關注的“市場準入／國民待遇限制”欄中，而恰恰出現在常被認為只起目錄作用的服務部門一欄中。美國本想在服務部門標題中就排除對部分服務承諾，但若表述不明，則不僅起不到作用，反可能給自己增加未曾料想的開放市場的負擔，美國的問題也正出現在這里。一個服務部門標題中看似平常的詞語，一個詞語范圍的不同解釋，將帶來決定某重要部門(博彩業即便在美國也被認為影響公共利益的重大問題)是否開放了市場這樣的大是大非問題，這讓我們深思，并提醒我們重新審視我們自己的以及其他成員的減讓表。

兩案專家組在解決該問題的方式上也有共同點，即對減讓表措辭的解釋運用WTO爭端解決中最常用的條約解釋的習慣規則(維也納公約第31、32條)。首先按公約31條結合減讓表用語的通常含義、上下文等，如果仍解釋不清，再結合3 2條的輔助解釋手段(條約準備文件等)。事實上，由于減讓表用語的模糊性及所涉問題的復雜性，僅看通常含義和上下文在服務貿易領域常是不夠的，于是就要借助輔助解釋手段，兩案件都體現了這樣的情況。

兩案專家組在解釋中都將GATS的背景文件作為重要解釋手段，并實際讓它們對界定具體承諾問題起了決定性的作用。尤其是“減讓指南” (與美墨電信案中的“指南”實為同一份文件修改前后的版本)，“W／120”及其中引用的CPC，它們是WTO成立并制定減讓表時針對減讓表格式等問題供成員參考的文件。電信案專家組在界定具體承諾時運用了它們，而博彩案專家組更將它們作為減讓表的上下文，實際把它們作為判斷“體育”與“博彩”關系的直接依據。這一抬升這幾份文件解釋地位的做法被上訴機構否定，但值得注意的是，上訴機構還是很倚重這幾份文件，雖強調其不是減讓表“上下文”而只是輔助解釋手段，但上訴機構根據“上下文”等基本方法無法弄清問題，還是主要依據了“輔助解釋手段”，從而回到這幾份文件。且上訴機構對幾份文件做了類似于專家組思路的分析，最終還是參考其實質內容根據這幾份文件對服務部門分類的說明及示范分類清單否定了美國的主張。從專家組對減讓指南、W／120與CPC的過分倚重，到上訴機構對這種過分倚重一方面糾正一方面又仍十分借重，可以看出它們對于明確減讓表相關措辭的范圍，進而界定具體承諾的重大意義。以上幾份文件值得我們極大重視，如果我們遇到服務貿易爭端，我們必須熟悉它們可能對解釋我們減讓表的重大作用，不僅如此，即使未遇到爭端時，我們也應充分利用它們澄清自己的減讓表并指導我們更清晰地制定新一輪談判的減讓表從而將潛在的爭端避免于無形。

我國被訴的美中貿易權與分銷案中將很可能首先面臨界定我國該領域的具體承諾問題，以上兩案例的解決方式，尤其是專家組／上訴機構解釋減讓表的思路，以及上述幾份文件在解釋中發揮的作用，都可能給我們帶來巨大的參考價值，從而值得我們引起重視并深入研究。