我國規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用的法律梳理和法律完善文

歷經(jīng)13年的反復(fù)討論和論證，我國《反壟斷法》最終于2007年8月30日，在第10屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第29次會(huì)議上獲得通過，并于2008年8月1日起正式施行。《反壟斷法》在附則部分(總第55條)規(guī)定：經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權(quán)，排除、限制競爭的行為，適用本法。可見，我國《反壟斷法》在出臺伊始，就對知識產(chǎn)權(quán)濫用做了規(guī)定，但這種規(guī)定是籠統(tǒng)的，沒有任何可操作性。而且，對于知識產(chǎn)權(quán)濫用現(xiàn)象，不是一部《反壟斷法》可以解決的，必須對我國現(xiàn)行與規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用有關(guān)的法律進(jìn)行全方位的梳理，完善現(xiàn)行法律，制定缺位的法律法規(guī)。

所謂知識產(chǎn)權(quán)濫用，就是知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人，在行使知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利時(shí)，雖然沒有超出知識產(chǎn)權(quán)本身的界限，但卻違背了知識產(chǎn)權(quán)制度主旨，危害了其他人正當(dāng)權(quán)益和社會(huì)公共利益，被認(rèn)定為違法或不合理，應(yīng)當(dāng)予以禁止、無效、對受害人賠償或受處罰的行為。知識產(chǎn)權(quán)濫用行為的成立條件，應(yīng)當(dāng)包含以下內(nèi)容：(1)行為人享有合法的知識產(chǎn)權(quán)；(2)行為人的行為從表面上看沒有超出知識產(chǎn)權(quán)的范圍；(3)行為人的行為超出可知識產(chǎn)權(quán)的主旨范圍；(4)行為人的行為造成了對其他人或社會(huì)公共利益的損害；(5)行為人的行為違反了法律的規(guī)定或被司法機(jī)構(gòu)認(rèn)定為不合理。(6)行為人的行為應(yīng)當(dāng)予以禁止、無效、對受害人賠償或受處罰。

我國對知識產(chǎn)權(quán)濫用的法律規(guī)制現(xiàn)狀

在我國的實(shí)體法上，對知識產(chǎn)權(quán)濫用的規(guī)定零散的規(guī)定在不同法律中。

(一)《技術(shù)進(jìn)出口管理?xiàng)l理》的規(guī)定及其評價(jià)

2001年10月31日國務(wù)院頒布了《技術(shù)進(jìn)出口管理?xiàng)l例》，并于自2002年1月1日施行，本條例自2002年1月1日起施行。由于2001年底我國加入WTO，對技術(shù)進(jìn)出口進(jìn)行雙向管理，是WTO成員國企業(yè)享受平等待遇的體現(xiàn)，以《技術(shù)進(jìn)出口管理?xiàng)l例》為依據(jù)，原國家外經(jīng)貿(mào)部等又制定了具體的實(shí)施細(xì)則，分別是《禁止進(jìn)口限制進(jìn)口技術(shù)管理辦法》、《禁止出口限制出口技術(shù)目錄》、《技術(shù)進(jìn)出口合同登記管理辦法》及《禁止進(jìn)口限制進(jìn)口技術(shù)目錄》和《禁止出口限制出口技術(shù)目錄》。同時(shí)，為規(guī)范軟件出口，原外經(jīng)貿(mào)部等國家四部委于2001年10月發(fā)布實(shí)施了《軟件出口管理和統(tǒng)計(jì)辦法》。

從法律依據(jù)來看，《技術(shù)進(jìn)出口管理?xiàng)l例》依據(jù)的是1994年的《對外貿(mào)易法》，而2004年我國已經(jīng)出臺了新的《對外貿(mào)易法》，1994年的《對外貿(mào)易法》已經(jīng)廢止，這樣看來，《技術(shù)進(jìn)出口管理?xiàng)l例》已經(jīng)沒有了法律依據(jù)。

從管理技術(shù)對象來看，《技術(shù)進(jìn)出口管理?xiàng)l例》第2條第2款規(guī)定，包括：專利權(quán)轉(zhuǎn)讓、專利申請權(quán)轉(zhuǎn)讓、專利實(shí)施許可、技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓、技術(shù)服務(wù)和其他方式的技術(shù)轉(zhuǎn)移。采取列舉和概括相結(jié)合的方式，這樣的好處是不容易遺漏，但又不明確，不能準(zhǔn)確地指導(dǎo)行為人的行為，美國、歐盟和日本出臺的《指南》，都有明確的規(guī)制范圍。

從制定《技術(shù)進(jìn)出口管理?xiàng)l例》的目的來看，從第1條和第4條可以看出是：為了規(guī)范技術(shù)進(jìn)出口管理，維護(hù)技術(shù)進(jìn)出口秩序，促進(jìn)國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展；有利于促進(jìn)我國科技進(jìn)步和對外經(jīng)濟(jì)技術(shù)合作的發(fā)展，有利于維護(hù)我國經(jīng)濟(jì)技術(shù)權(quán)益。可見《技術(shù)進(jìn)出口管理?xiàng)l例》更多的是體現(xiàn)國家在管理技術(shù)進(jìn)出口中的產(chǎn)業(yè)政策，而不是競爭政策。

《技術(shù)進(jìn)出口管理?xiàng)l例》第八條規(guī)定：“有對外貿(mào)易法第16條、第17條規(guī)定情形之一的技術(shù)，禁止或者限制進(jìn)口。”目前，新《對外貿(mào)易法》已經(jīng)進(jìn)行了相關(guān)政策調(diào)整，而目前的《技術(shù)進(jìn)出口管理?xiàng)l例》還沒有據(jù)此進(jìn)行修改，顯然是不合適的。

《技術(shù)進(jìn)出口管理?xiàng)l例》第29條規(guī)定：“技術(shù)進(jìn)口合同中，不得含有下列限制性條款：(一)要求受讓人接受并非技術(shù)進(jìn)口必不可少的附帶條件，包括購買非必需的技術(shù)、原材料、產(chǎn)品、設(shè)備或者服務(wù)；(二)要求受讓人為專利權(quán)有效期限屆滿或者專利權(quán)被宣布無效的技術(shù)支付使用費(fèi)或者承擔(dān)相關(guān)義務(wù)；(三)限制受讓人改進(jìn)讓與人提供的技術(shù)或者限制受讓人使用所改進(jìn)的技術(shù)；(四)限制受讓人從其他來源獲得與讓與人提供的技術(shù)類似的技術(shù)或者與其競爭的技術(shù)；(五)不合理地限制受讓人購買原材料、零部件、產(chǎn)品或者設(shè)備的渠道或者來源(六)不合理地限制受讓人產(chǎn)品的生產(chǎn)數(shù)量、品種或者銷售價(jià)格(七)不合理地限制受讓人利用進(jìn)口的技術(shù)生產(chǎn)產(chǎn)品的出口渠道。”

這條規(guī)定是規(guī)范國際貿(mào)易中的知識產(chǎn)權(quán)許可證中的不正當(dāng)競爭行為，類似于美國《指南》中的適用于本身違法原則的條款，日本和歐盟的“黑色條款”，但存在的問題是并沒有把上述成果全部吸收進(jìn)來。對于類似于美國經(jīng)過合理性原則進(jìn)行分析的條款、歐盟和日本的“灰色條款”經(jīng)過分析后也可能為應(yīng)當(dāng)禁止的條款。我國作為發(fā)展中國家，知識產(chǎn)權(quán)尤其是高技術(shù)擁有量相對于發(fā)達(dá)國家還處于劣勢，跨國公司濫用知識形式嚴(yán)重，我國應(yīng)當(dāng)制定更加嚴(yán)格的限制性規(guī)定。

(二)《合同法》的規(guī)定及評價(jià)

《合同法》第18章規(guī)定了“技術(shù)合同”，對于涉及到規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用行為的條款主要有，第323條規(guī)定：“訂立技術(shù)合同，應(yīng)當(dāng)有利于科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步，加速科學(xué)技術(shù)成果的轉(zhuǎn)化、應(yīng)用和推廣。”第329條規(guī)定：“非法壟斷技術(shù)、妨礙技術(shù)進(jìn)步或者侵害他人技術(shù)成果的技術(shù)合同無效。”對于該條的適用，最高人民法院2004年12月16日出臺、2005年1月1日實(shí)施的司法解釋《最高人民法院關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第10條已經(jīng)對此做出了解釋。該條顯然也是借鑒了國際公約和歐、美、日等國家的經(jīng)驗(yàn)，但還是存在一定的缺陷，一是概括的不夠全面，二是對于類似于上述國家的“灰色條款”在具體實(shí)施中，如果事實(shí)上造成了反競爭效果，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人申請撤消該條款。《合同法》作為一種私法，應(yīng)當(dāng)意思自治，但技術(shù)合同涉及到社會(huì)公共利益，在與個(gè)人利益進(jìn)行衡量而發(fā)生沖突時(shí)時(shí)，個(gè)人利益應(yīng)當(dāng)服從社會(huì)公共利益，這也是社會(huì)本位的體現(xiàn)。

《合同法》第343條規(guī)定：“技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同可以約定讓與人和受讓人實(shí)施專利或者使用技術(shù)秘密的范圍，但不得限制技術(shù)競爭和技術(shù)的發(fā)展。”這種規(guī)定很模棱兩可，不具有可操作性。

《合同法》第343條規(guī)定：“專利實(shí)施許可合同只在該專利的有效期內(nèi)有效。專利權(quán)有效期滿或者專利權(quán)被宣布無效的，專利權(quán)人不得就該專利與他人訂立專利實(shí)施許可合同。”這種規(guī)定也不夠全面，對于這個(gè)問題，國外一般是這樣規(guī)定的，在超過專利的有效期后，如果技術(shù)還能以技術(shù)秘密的形式存在，許可合同還是應(yīng)當(dāng)有效的。

(三)《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定及評價(jià)

在《反不正當(dāng)競爭法》中，我們也能看到部分條款適用于知識產(chǎn)權(quán)濫用行為，但只是應(yīng)用法理進(jìn)行的分析，并沒有明確的規(guī)定。《反不正當(dāng)競爭法》第6條規(guī)定：“公用企業(yè)或者其他依法具有獨(dú)占地位的經(jīng)營者，不得限制他人購買其指定的經(jīng)營者的商品，以排擠其他競爭者的公平競爭。”這條能不能適用于知識產(chǎn)權(quán)許可呢?應(yīng)當(dāng)是可以的，從知識產(chǎn)權(quán)本身來說，知識產(chǎn)權(quán)所有者對其具有專有權(quán)，但不一定在相關(guān)市場中具有獨(dú)占地位，只會(huì)有少量的知識產(chǎn)權(quán)能達(dá)到這種地位，就如一些天然的東西具有稀缺性一樣，但這種本身地位是合法的，只有依據(jù)這種地位，實(shí)施了特定行為，才能進(jìn)行管制。從上面分析可以看出，某些具有獨(dú)占地位的知識產(chǎn)權(quán)也能構(gòu)成對此條的違反。但由于沒有對知識產(chǎn)權(quán)的專門規(guī)定，在理論界和司法界還存在爭議。

《反不正當(dāng)競爭法》第12條規(guī)定：“經(jīng)營者經(jīng)銷產(chǎn)品，不得違背購買者的遺愿搭售商品或者附加其他不合理的條件。”這是關(guān)于“搭售”的規(guī)定，知識產(chǎn)權(quán)作為一項(xiàng)權(quán)利和其他權(quán)利并沒有根本性的區(qū)別，但知識產(chǎn)權(quán)違反搭售的規(guī)定還是和一般權(quán)利有區(qū)別，這就要求應(yīng)當(dāng)為知識產(chǎn)權(quán)搭售的行為制定單獨(dú)的規(guī)定。

《反不正當(dāng)競爭法》第14條規(guī)定：“經(jīng)營者不得捏造、散布虛偽事實(shí)，損害競爭對手的商業(yè)信譽(yù)、商業(yè)聲譽(yù)。”對于知識產(chǎn)權(quán)人濫發(fā)侵權(quán)涵等的做法，比對一般權(quán)利造成的損害更加嚴(yán)重，為此英國最早的工業(yè)產(chǎn)權(quán)法中就對此進(jìn)行了規(guī)定，但并沒有說明知識產(chǎn)權(quán)法適用于此規(guī)定，從法理上來說是可以的，同時(shí)，也沒有規(guī)定法律責(zé)任等。

(四)《對外貿(mào)易法》的規(guī)定及評價(jià)

我國《對外貿(mào)易法》對規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用做了規(guī)定，第三十條規(guī)定：“知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人有阻止被許可人對許可合同中的知識產(chǎn)權(quán)的有效性提出質(zhì)疑、進(jìn)行強(qiáng)制性一攬子許可、在許可合同中規(guī)定排他性返授條件等行為之一，并危害對外貿(mào)易公平競爭秩序的，國務(wù)院對外貿(mào)易主管部門可以采取必要的措施消除危害。”，對于知識產(chǎn)權(quán)濫用，自我國加入WTO后就被媒體炒作的如火如荼，實(shí)踐當(dāng)中也發(fā)生了一些知識產(chǎn)權(quán)濫用的案例，對于知識產(chǎn)權(quán)濫用行為的規(guī)制，人們對2004年新《對外貿(mào)易法》的出臺寄予了厚望，這也是此條出臺的背景。該條規(guī)定了三種知識產(chǎn)權(quán)濫用行為：阻止被許可人對許可合同中的知識產(chǎn)權(quán)的有效性提出質(zhì)疑、進(jìn)行強(qiáng)制性一攬子許可、在許可合同中規(guī)定排他性返授條件，但這三種都不適用于美國的本身違法原則、歐盟和日本的黑色條款的規(guī)定，可見，對于知識產(chǎn)權(quán)濫用的行為性質(zhì)我國在理論上的研究還很欠缺，而且該條也沒有實(shí)際操作的可能性，我國商務(wù)部也沒有對此單獨(dú)的處理機(jī)構(gòu)。

(五)知識產(chǎn)權(quán)法的規(guī)定及評價(jià)

我國現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)法中基本沒有規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用的條款，也沒有知識產(chǎn)權(quán)濫用的概念。有人認(rèn)為對于知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利限制的規(guī)定是對濫用知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)定，筆者在前面已經(jīng)分析過，權(quán)利限制屬于法定限制，是靜態(tài)規(guī)定，是對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利本身的劃定，規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用往往是一種動(dòng)態(tài)規(guī)定。還有人認(rèn)為，《著作權(quán)法》第4條第2款的規(guī)定：“著作權(quán)人行使著作權(quán)，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益。”如果認(rèn)為此條為禁止著作權(quán)濫用原則，也沒有明確提出這個(gè)概念，還是比較牽強(qiáng)的認(rèn)識。不得違反“法律”這種說法本身就有問題，例如在涉及知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法的關(guān)系時(shí)，兩者需要協(xié)調(diào)，而且反壟斷法還做出了一定讓步，也就是說，本應(yīng)當(dāng)是違反反壟斷法的行為，由于涉及到知識產(chǎn)權(quán)就不認(rèn)為是違反反壟斷法的行為，知識產(chǎn)權(quán)同其他權(quán)利一樣是適用于知識產(chǎn)權(quán)的，但知識產(chǎn)權(quán)本身有一定特殊性，這也是許多國家出臺知識產(chǎn)權(quán)許可反壟斷指南的原因，所以違“法”不一定是知識產(chǎn)權(quán)濫用行為。

完善我國規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用的法律體系

我國對知識產(chǎn)權(quán)濫用行為的認(rèn)識還是不充分的，法律的規(guī)定是零散而且不系統(tǒng)的，而且不具有可操作性。規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用的必要性不自待言，但如何規(guī)制?從現(xiàn)有法律規(guī)定本身的缺陷我們已經(jīng)看到其不能有效發(fā)揮作用，從實(shí)踐效果來看也沒有起到應(yīng)有的作用。我國應(yīng)當(dāng)根據(jù)國際條約(尤其是TRIPs)的規(guī)定和授權(quán)，用足作為發(fā)展中國家的權(quán)利，借鑒發(fā)達(dá)國家已有的立法經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國面臨的實(shí)際，制定我國自己的法律體系，具體來講，應(yīng)當(dāng)做以下工作：

(一)在知識產(chǎn)權(quán)法中明確規(guī)定禁止知識產(chǎn)權(quán)濫用原則

禁止知識產(chǎn)權(quán)濫用原則本身源于民法中的禁止權(quán)利濫用原則，是其下位法原則，應(yīng)當(dāng)在專利法、著作權(quán)法、商標(biāo)法和技術(shù)秘密法等中開宗明義的宣示：禁止專利權(quán)濫用，禁止著作權(quán)濫用、禁止商標(biāo)權(quán)濫用和禁止技術(shù)秘密權(quán)濫用等，并且對相關(guān)概念加以界定，我們在前面的論述中就提到鄭成思先生在其起草的《民法典?知識產(chǎn)權(quán)篇》中加入了禁止知識產(chǎn)權(quán)濫用原則，而且是直接源于TRIPs的規(guī)定，在此我們不進(jìn)行贅述。對于商標(biāo)權(quán)能否濫用?當(dāng)然能，例如商標(biāo)使用許可合同中的商標(biāo)權(quán)人濫用質(zhì)量控制或質(zhì)量監(jiān)督條款，如許可方濫用質(zhì)量監(jiān)督權(quán)。許可方簽訂合同時(shí)的或產(chǎn)品不合格時(shí)，提出過于苛刻和不合理的要求，如要求被許可方必須使用許可方指定的設(shè)備和原材料；或者必須雇傭許可方指定的人員；或者要求被許可方同意，產(chǎn)品達(dá)不到質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)不準(zhǔn)銷售或撤消合同等。這類要求都屬于不合理的限制性規(guī)定，屬于商標(biāo)權(quán)濫用，但在其他國家一般很少提這個(gè)概念，是因?yàn)樯虡?biāo)權(quán)自身的特點(diǎn)比較少，不像專利權(quán)和技術(shù)秘密等濫用權(quán)利的可能性大，但筆者認(rèn)為規(guī)定禁止商標(biāo)權(quán)濫用原則是非常有必要的。

在美國，在衡平法判例中形成了明確的禁止專利權(quán)濫用原則和禁止版權(quán)濫用原則，而且反過來可以指導(dǎo)判例，我國作為大陸法系國家，以制定法為主，知識產(chǎn)權(quán)濫用原則不可能像美國那樣發(fā)揮作用，但是還是可以起到如下作用：一是指導(dǎo)相關(guān)立法；而是指導(dǎo)法官在判案時(shí)發(fā)揮主觀積極性和準(zhǔn)確性。

(二)制定禁止知識產(chǎn)權(quán)濫用的反壟斷法指南

知識產(chǎn)權(quán)濫用對市場競爭的損害達(dá)到一定程度，就有可能違反反壟斷法，知識產(chǎn)權(quán)濫用本身并不能排除反壟斷法適用，而且一般情況下是適用的，但由于存在知識產(chǎn)權(quán)法與反壟斷法的協(xié)調(diào)問題，反壟斷法往往要做一些特殊規(guī)定，例如日本的《禁止私人壟斷及確保公正交易法》第23條規(guī)定：“本法規(guī)定，不適用于被認(rèn)為是行使著作權(quán)法、專利權(quán)法、適用新型法、外觀設(shè)計(jì)或商標(biāo)法規(guī)定的權(quán)利的行為。”《中國臺灣地區(qū)公平交易法》第45條規(guī)定：“依照著作權(quán)法、商標(biāo)法或?qū)＠麢?quán)法行使權(quán)利之正當(dāng)行為，不適用本法之規(guī)定。”這就說明，正當(dāng)行使知識產(chǎn)權(quán)的行為，不受反壟斷法的管制，只有濫用知識產(chǎn)權(quán)的行為才受反壟斷法的規(guī)制，這也說明在上述知識產(chǎn)權(quán)法本身規(guī)定禁止知識產(chǎn)權(quán)濫用原則，一則為其他法律制定知識產(chǎn)權(quán)濫用的規(guī)定提供了依據(jù)，更好的實(shí)現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)的主旨。二則可以實(shí)現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)法與其他法律和諧相處。

對于反壟斷法如何規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用行為呢，人們往往寄希望于《反壟斷法》本身，該法本身能否擔(dān)當(dāng)此重任呢?筆者認(rèn)為，從理論本身是沒問題的，但關(guān)鍵是具體操作時(shí)的可操作性問題，如如何認(rèn)定“非正當(dāng)行使權(quán)利”即知識產(chǎn)權(quán)濫用行為?這需要知識產(chǎn)權(quán)法和反壟斷法進(jìn)行協(xié)調(diào)，還與一個(gè)國家的知識產(chǎn)權(quán)政策及整個(gè)國家的經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)略有關(guān)系，發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗(yàn)是出臺專門的《指南》，具體規(guī)定這些問題。所以從理論上講，《反壟斷法》本身擔(dān)當(dāng)此重任是沒有問題的，但從操作的角度又不能。

《反壟斷法》本身到底多大程度上規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)濫用行為呢?我國新出臺的《反壟斷法》第55條規(guī)定：“經(jīng)營者依照有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的法律、行政法規(guī)規(guī)定行使知識產(chǎn)權(quán)的行為，不適用本法；但是，經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權(quán)，排除、限制競爭的行為，適用本法。”其實(shí)這應(yīng)當(dāng)已經(jīng)足夠了，在鷗盟和美國等連日本和臺灣的除外規(guī)定都沒有，因?yàn)闆]有必要。但這個(gè)問題在我國反壟斷立法過程中存在的分歧很大，在理論界也是如此。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)借鑒發(fā)達(dá)國家的知識產(chǎn)權(quán)反壟斷指南，單獨(dú)制定《知識產(chǎn)權(quán)許可反壟斷指南》才是最優(yōu)選擇。

反壟斷法能否解決所有的知識產(chǎn)權(quán)濫用問題呢?朱雪忠教授認(rèn)為：“不能對反壟斷法抱以太高的期望，否則有可能會(huì)誤導(dǎo)我國的企業(yè)，以為有了反壟斷法就可以對抗跨國公司的知識產(chǎn)權(quán)，從而不正視自己在作為核心競爭力的知識產(chǎn)權(quán)方面的不足，不利于鼓勵(lì)企業(yè)創(chuàng)新并取得知識產(chǎn)權(quán)。”黃勇教授認(rèn)為：“在知識經(jīng)濟(jì)條件下，僅僅將反壟斷法對知識產(chǎn)權(quán)濫用行為的規(guī)制集中在對知識產(chǎn)權(quán)實(shí)施許可方面是不全面的，應(yīng)當(dāng)說，反壟斷法追求的實(shí)現(xiàn)有效競爭的目的，是寄托于‘權(quán)利不得濫用’等民法原則之中，從而全面擴(kuò)張至知識產(chǎn)權(quán)制度的各個(gè)領(lǐng)域。”筆者也同意上述觀點(diǎn)。

(三)以《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用

對于知識產(chǎn)權(quán)濫用行為，從本質(zhì)上講是一種不正當(dāng)競爭行為，由于我國的《反壟斷法》和《反不正當(dāng)競爭法》是單獨(dú)立立法，對于知識產(chǎn)權(quán)濫用行為，在達(dá)不到反壟斷法規(guī)制程度時(shí)，應(yīng)當(dāng)用《反不正當(dāng)競爭法》加以規(guī)定，但《反不正當(dāng)競爭法》能否擔(dān)當(dāng)此重任?鄭成思先生認(rèn)為，反不正當(dāng)競爭是對知識產(chǎn)權(quán)的附加保護(hù)，但《反不正當(dāng)競爭法》能否規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)濫用行為呢?馮曉青教授認(rèn)為：“在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域本身也可能存在知識產(chǎn)權(quán)人的反競爭行為，特別表現(xiàn)為知識產(chǎn)權(quán)人濫用知識產(chǎn)權(quán)的行為……反不正當(dāng)競爭法從維護(hù)公平競爭的秩序出發(fā)……對濫用知識產(chǎn)權(quán)的行為也進(jìn)行調(diào)整，以實(shí)現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)法的宗旨。”

對于適用于《反不正當(dāng)競爭法》的知識產(chǎn)權(quán)濫用行為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)發(fā)達(dá)國家的指南和國際條約的相關(guān)規(guī)定，并結(jié)合該法本身的目的和特點(diǎn)具體認(rèn)定。在我國，目前出現(xiàn)了一種典型的知識產(chǎn)權(quán)濫用行為——濫發(fā)侵權(quán)函，這種行為，應(yīng)當(dāng)是一種不正當(dāng)競爭行為，它造成的損害程度更大，實(shí)質(zhì)上侵害了對方的“商譽(yù)權(quán)”，可以規(guī)定在《反不正當(dāng)競爭法》當(dāng)中，但英國的做法是規(guī)定在《專利法》中。

(四)修改《技術(shù)進(jìn)出口管理?xiàng)l例》、《合同法》和《對外貿(mào)易法》

我國的《技術(shù)進(jìn)出口管理?xiàng)l例》從立法依據(jù)來看，已經(jīng)不存在；從對知識產(chǎn)權(quán)濫用規(guī)定的內(nèi)容來看，也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行修改，該法從本質(zhì)上主要體現(xiàn)國家的產(chǎn)業(yè)政策，對于涉及到知識產(chǎn)權(quán)濫用造成競爭損害時(shí)，更應(yīng)當(dāng)服從于我國將來出臺的《知識產(chǎn)權(quán)許可反壟斷指南》和《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定。《合同法》和《對外貿(mào)易法》對知識產(chǎn)權(quán)濫用的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《知識產(chǎn)權(quán)法》、《知識產(chǎn)權(quán)許可反壟斷指南》和《反不正當(dāng)競爭法》和修改后的《技術(shù)進(jìn)出口管理?xiàng)l例》中關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)濫用的規(guī)定制定相應(yīng)的條文規(guī)定。