我國規制知識產權濫用的法律梳理和法律完善文

歷經13年的反復討論和論證，我國《反壟斷法》最終于2007年8月30日，在第10屆全國人民代表大會常務委員會第29次會議上獲得通過，并于2008年8月1日起正式施行。《反壟斷法》在附則部分(總第55條)規定：經營者濫用知識產權，排除、限制競爭的行為，適用本法。可見，我國《反壟斷法》在出臺伊始，就對知識產權濫用做了規定，但這種規定是籠統的，沒有任何可操作性。而且，對于知識產權濫用現象，不是一部《反壟斷法》可以解決的，必須對我國現行與規制知識產權濫用有關的法律進行全方位的梳理，完善現行法律，制定缺位的法律法規。

所謂知識產權濫用，就是知識產權的權利人，在行使知識產權權利時，雖然沒有超出知識產權本身的界限，但卻違背了知識產權制度主旨，危害了其他人正當權益和社會公共利益，被認定為違法或不合理，應當予以禁止、無效、對受害人賠償或受處罰的行為。知識產權濫用行為的成立條件，應當包含以下內容：(1)行為人享有合法的知識產權；(2)行為人的行為從表面上看沒有超出知識產權的范圍；(3)行為人的行為超出可知識產權的主旨范圍；(4)行為人的行為造成了對其他人或社會公共利益的損害；(5)行為人的行為違反了法律的規定或被司法機構認定為不合理。(6)行為人的行為應當予以禁止、無效、對受害人賠償或受處罰。

我國對知識產權濫用的法律規制現狀

在我國的實體法上，對知識產權濫用的規定零散的規定在不同法律中。

(一)《技術進出口管理條理》的規定及其評價

2001年10月31日國務院頒布了《技術進出口管理條例》，并于自2002年1月1日施行，本條例自2002年1月1日起施行。由于2001年底我國加入WTO，對技術進出口進行雙向管理，是WTO成員國企業享受平等待遇的體現，以《技術進出口管理條例》為依據，原國家外經貿部等又制定了具體的實施細則，分別是《禁止進口限制進口技術管理辦法》、《禁止出口限制出口技術目錄》、《技術進出口合同登記管理辦法》及《禁止進口限制進口技術目錄》和《禁止出口限制出口技術目錄》。同時，為規范軟件出口，原外經貿部等國家四部委于2001年10月發布實施了《軟件出口管理和統計辦法》。

從法律依據來看，《技術進出口管理條例》依據的是1994年的《對外貿易法》，而2004年我國已經出臺了新的《對外貿易法》，1994年的《對外貿易法》已經廢止，這樣看來，《技術進出口管理條例》已經沒有了法律依據。

從管理技術對象來看，《技術進出口管理條例》第2條第2款規定，包括：專利權轉讓、專利申請權轉讓、專利實施許可、技術秘密轉讓、技術服務和其他方式的技術轉移。采取列舉和概括相結合的方式，這樣的好處是不容易遺漏，但又不明確，不能準確地指導行為人的行為，美國、歐盟和日本出臺的《指南》，都有明確的規制范圍。

從制定《技術進出口管理條例》的目的來看，從第1條和第4條可以看出是：為了規范技術進出口管理，維護技術進出口秩序，促進國民經濟和社會發展；有利于促進我國科技進步和對外經濟技術合作的發展，有利于維護我國經濟技術權益。可見《技術進出口管理條例》更多的是體現國家在管理技術進出口中的產業政策，而不是競爭政策。

《技術進出口管理條例》第八條規定：“有對外貿易法第16條、第17條規定情形之一的技術，禁止或者限制進口。”目前，新《對外貿易法》已經進行了相關政策調整，而目前的《技術進出口管理條例》還沒有據此進行修改，顯然是不合適的。

《技術進出口管理條例》第29條規定：“技術進口合同中，不得含有下列限制性條款：(一)要求受讓人接受并非技術進口必不可少的附帶條件，包括購買非必需的技術、原材料、產品、設備或者服務；(二)要求受讓人為專利權有效期限屆滿或者專利權被宣布無效的技術支付使用費或者承擔相關義務；(三)限制受讓人改進讓與人提供的技術或者限制受讓人使用所改進的技術；(四)限制受讓人從其他來源獲得與讓與人提供的技術類似的技術或者與其競爭的技術；(五)不合理地限制受讓人購買原材料、零部件、產品或者設備的渠道或者來源(六)不合理地限制受讓人產品的生產數量、品種或者銷售價格(七)不合理地限制受讓人利用進口的技術生產產品的出口渠道。”

這條規定是規范國際貿易中的知識產權許可證中的不正當競爭行為，類似于美國《指南》中的適用于本身違法原則的條款，日本和歐盟的“黑色條款”，但存在的問題是并沒有把上述成果全部吸收進來。對于類似于美國經過合理性原則進行分析的條款、歐盟和日本的“灰色條款”經過分析后也可能為應當禁止的條款。我國作為發展中國家，知識產權尤其是高技術擁有量相對于發達國家還處于劣勢，跨國公司濫用知識形式嚴重，我國應當制定更加嚴格的限制性規定。

(二)《合同法》的規定及評價

《合同法》第18章規定了“技術合同”，對于涉及到規制知識產權濫用行為的條款主要有，第323條規定：“訂立技術合同，應當有利于科學技術的進步，加速科學技術成果的轉化、應用和推廣。”第329條規定：“非法壟斷技術、妨礙技術進步或者侵害他人技術成果的技術合同無效。”對于該條的適用，最高人民法院2004年12月16日出臺、2005年1月1日實施的司法解釋《最高人民法院關于審理技術合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第10條已經對此做出了解釋。該條顯然也是借鑒了國際公約和歐、美、日等國家的經驗，但還是存在一定的缺陷，一是概括的不夠全面，二是對于類似于上述國家的“灰色條款”在具體實施中，如果事實上造成了反競爭效果，應當允許當事人申請撤消該條款。《合同法》作為一種私法，應當意思自治，但技術合同涉及到社會公共利益，在與個人利益進行衡量而發生沖突時時，個人利益應當服從社會公共利益，這也是社會本位的體現。

《合同法》第343條規定：“技術轉讓合同可以約定讓與人和受讓人實施專利或者使用技術秘密的范圍，但不得限制技術競爭和技術的發展。”這種規定很模棱兩可，不具有可操作性。

《合同法》第343條規定：“專利實施許可合同只在該專利的有效期內有效。專利權有效期滿或者專利權被宣布無效的，專利權人不得就該專利與他人訂立專利實施許可合同。”這種規定也不夠全面，對于這個問題，國外一般是這樣規定的，在超過專利的有效期后，如果技術還能以技術秘密的形式存在，許可合同還是應當有效的。

(三)《反不正當競爭法》的規定及評價

在《反不正當競爭法》中，我們也能看到部分條款適用于知識產權濫用行為，但只是應用法理進行的分析，并沒有明確的規定。《反不正當競爭法》第6條規定：“公用企業或者其他依法具有獨占地位的經營者，不得限制他人購買其指定的經營者的商品，以排擠其他競爭者的公平競爭。”這條能不能適用于知識產權許可呢?應當是可以的，從知識產權本身來說，知識產權所有者對其具有專有權，但不一定在相關市場中具有獨占地位，只會有少量的知識產權能達到這種地位，就如一些天然的東西具有稀缺性一樣，但這種本身地位是合法的，只有依據這種地位，實施了特定行為，才能進行管制。從上面分析可以看出，某些具有獨占地位的知識產權也能構成對此條的違反。但由于沒有對知識產權的專門規定，在理論界和司法界還存在爭議。

《反不正當競爭法》第12條規定：“經營者經銷產品，不得違背購買者的遺愿搭售商品或者附加其他不合理的條件。”這是關于“搭售”的規定，知識產權作為一項權利和其他權利并沒有根本性的區別，但知識產權違反搭售的規定還是和一般權利有區別，這就要求應當為知識產權搭售的行為制定單獨的規定。

《反不正當競爭法》第14條規定：“經營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業信譽、商業聲譽。”對于知識產權人濫發侵權涵等的做法，比對一般權利造成的損害更加嚴重，為此英國最早的工業產權法中就對此進行了規定，但并沒有說明知識產權法適用于此規定，從法理上來說是可以的，同時，也沒有規定法律責任等。

(四)《對外貿易法》的規定及評價

我國《對外貿易法》對規制知識產權濫用做了規定，第三十條規定：“知識產權權利人有阻止被許可人對許可合同中的知識產權的有效性提出質疑、進行強制性一攬子許可、在許可合同中規定排他性返授條件等行為之一，并危害對外貿易公平競爭秩序的，國務院對外貿易主管部門可以采取必要的措施消除危害。”，對于知識產權濫用，自我國加入WTO后就被媒體炒作的如火如荼，實踐當中也發生了一些知識產權濫用的案例，對于知識產權濫用行為的規制，人們對2004年新《對外貿易法》的出臺寄予了厚望，這也是此條出臺的背景。該條規定了三種知識產權濫用行為：阻止被許可人對許可合同中的知識產權的有效性提出質疑、進行強制性一攬子許可、在許可合同中規定排他性返授條件，但這三種都不適用于美國的本身違法原則、歐盟和日本的黑色條款的規定，可見，對于知識產權濫用的行為性質我國在理論上的研究還很欠缺，而且該條也沒有實際操作的可能性，我國商務部也沒有對此單獨的處理機構。

(五)知識產權法的規定及評價

我國現有知識產權法中基本沒有規制知識產權濫用的條款，也沒有知識產權濫用的概念。有人認為對于知識產權的權利限制的規定是對濫用知識產權的規定，筆者在前面已經分析過，權利限制屬于法定限制，是靜態規定，是對知識產權權利本身的劃定，規制知識產權濫用往往是一種動態規定。還有人認為，《著作權法》第4條第2款的規定：“著作權人行使著作權，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益。”如果認為此條為禁止著作權濫用原則，也沒有明確提出這個概念，還是比較牽強的認識。不得違反“法律”這種說法本身就有問題，例如在涉及知識產權與反壟斷法的關系時，兩者需要協調，而且反壟斷法還做出了一定讓步，也就是說，本應當是違反反壟斷法的行為，由于涉及到知識產權就不認為是違反反壟斷法的行為，知識產權同其他權利一樣是適用于知識產權的，但知識產權本身有一定特殊性，這也是許多國家出臺知識產權許可反壟斷指南的原因，所以違“法”不一定是知識產權濫用行為。

完善我國規制知識產權濫用的法律體系

我國對知識產權濫用行為的認識還是不充分的，法律的規定是零散而且不系統的，而且不具有可操作性。規制知識產權濫用的必要性不自待言，但如何規制?從現有法律規定本身的缺陷我們已經看到其不能有效發揮作用，從實踐效果來看也沒有起到應有的作用。我國應當根據國際條約(尤其是TRIPs)的規定和授權，用足作為發展中國家的權利，借鑒發達國家已有的立法經驗，結合我國面臨的實際，制定我國自己的法律體系，具體來講，應當做以下工作：

(一)在知識產權法中明確規定禁止知識產權濫用原則

禁止知識產權濫用原則本身源于民法中的禁止權利濫用原則，是其下位法原則，應當在專利法、著作權法、商標法和技術秘密法等中開宗明義的宣示：禁止專利權濫用，禁止著作權濫用、禁止商標權濫用和禁止技術秘密權濫用等，并且對相關概念加以界定，我們在前面的論述中就提到鄭成思先生在其起草的《民法典?知識產權篇》中加入了禁止知識產權濫用原則，而且是直接源于TRIPs的規定，在此我們不進行贅述。對于商標權能否濫用?當然能，例如商標使用許可合同中的商標權人濫用質量控制或質量監督條款，如許可方濫用質量監督權。許可方簽訂合同時的或產品不合格時，提出過于苛刻和不合理的要求，如要求被許可方必須使用許可方指定的設備和原材料；或者必須雇傭許可方指定的人員；或者要求被許可方同意，產品達不到質量標準不準銷售或撤消合同等。這類要求都屬于不合理的限制性規定，屬于商標權濫用，但在其他國家一般很少提這個概念，是因為商標權自身的特點比較少，不像專利權和技術秘密等濫用權利的可能性大，但筆者認為規定禁止商標權濫用原則是非常有必要的。

在美國，在衡平法判例中形成了明確的禁止專利權濫用原則和禁止版權濫用原則，而且反過來可以指導判例，我國作為大陸法系國家，以制定法為主，知識產權濫用原則不可能像美國那樣發揮作用，但是還是可以起到如下作用：一是指導相關立法；而是指導法官在判案時發揮主觀積極性和準確性。

(二)制定禁止知識產權濫用的反壟斷法指南

知識產權濫用對市場競爭的損害達到一定程度，就有可能違反反壟斷法，知識產權濫用本身并不能排除反壟斷法適用，而且一般情況下是適用的，但由于存在知識產權法與反壟斷法的協調問題，反壟斷法往往要做一些特殊規定，例如日本的《禁止私人壟斷及確保公正交易法》第23條規定：“本法規定，不適用于被認為是行使著作權法、專利權法、適用新型法、外觀設計或商標法規定的權利的行為。”《中國臺灣地區公平交易法》第45條規定：“依照著作權法、商標法或專利權法行使權利之正當行為，不適用本法之規定。”這就說明，正當行使知識產權的行為，不受反壟斷法的管制，只有濫用知識產權的行為才受反壟斷法的規制，這也說明在上述知識產權法本身規定禁止知識產權濫用原則，一則為其他法律制定知識產權濫用的規定提供了依據，更好的實現知識產權的主旨。二則可以實現知識產權法與其他法律和諧相處。

對于反壟斷法如何規制知識產權濫用行為呢，人們往往寄希望于《反壟斷法》本身，該法本身能否擔當此重任呢?筆者認為，從理論本身是沒問題的，但關鍵是具體操作時的可操作性問題，如如何認定“非正當行使權利”即知識產權濫用行為?這需要知識產權法和反壟斷法進行協調，還與一個國家的知識產權政策及整個國家的經濟戰略有關系，發達國家的經驗是出臺專門的《指南》，具體規定這些問題。所以從理論上講，《反壟斷法》本身擔當此重任是沒有問題的，但從操作的角度又不能。

《反壟斷法》本身到底多大程度上規定知識產權濫用行為呢?我國新出臺的《反壟斷法》第55條規定：“經營者依照有關知識產權的法律、行政法規規定行使知識產權的行為，不適用本法；但是，經營者濫用知識產權，排除、限制競爭的行為，適用本法。”其實這應當已經足夠了，在鷗盟和美國等連日本和臺灣的除外規定都沒有，因為沒有必要。但這個問題在我國反壟斷立法過程中存在的分歧很大，在理論界也是如此。筆者認為，應當借鑒發達國家的知識產權反壟斷指南，單獨制定《知識產權許可反壟斷指南》才是最優選擇。

反壟斷法能否解決所有的知識產權濫用問題呢?朱雪忠教授認為：“不能對反壟斷法抱以太高的期望，否則有可能會誤導我國的企業，以為有了反壟斷法就可以對抗跨國公司的知識產權，從而不正視自己在作為核心競爭力的知識產權方面的不足，不利于鼓勵企業創新并取得知識產權。”黃勇教授認為：“在知識經濟條件下，僅僅將反壟斷法對知識產權濫用行為的規制集中在對知識產權實施許可方面是不全面的，應當說，反壟斷法追求的實現有效競爭的目的，是寄托于‘權利不得濫用’等民法原則之中，從而全面擴張至知識產權制度的各個領域。”筆者也同意上述觀點。

(三)以《反不正當競爭法》規制知識產權濫用

對于知識產權濫用行為，從本質上講是一種不正當競爭行為，由于我國的《反壟斷法》和《反不正當競爭法》是單獨立立法，對于知識產權濫用行為，在達不到反壟斷法規制程度時，應當用《反不正當競爭法》加以規定，但《反不正當競爭法》能否擔當此重任?鄭成思先生認為，反不正當競爭是對知識產權的附加保護，但《反不正當競爭法》能否規定知識產權濫用行為呢?馮曉青教授認為：“在知識產權領域本身也可能存在知識產權人的反競爭行為，特別表現為知識產權人濫用知識產權的行為……反不正當競爭法從維護公平競爭的秩序出發……對濫用知識產權的行為也進行調整，以實現知識產權法的宗旨。”

對于適用于《反不正當競爭法》的知識產權濫用行為，應當根據發達國家的指南和國際條約的相關規定，并結合該法本身的目的和特點具體認定。在我國，目前出現了一種典型的知識產權濫用行為——濫發侵權函，這種行為，應當是一種不正當競爭行為，它造成的損害程度更大，實質上侵害了對方的“商譽權”，可以規定在《反不正當競爭法》當中，但英國的做法是規定在《專利法》中。

(四)修改《技術進出口管理條例》、《合同法》和《對外貿易法》

我國的《技術進出口管理條例》從立法依據來看，已經不存在；從對知識產權濫用規定的內容來看，也應當進行修改，該法從本質上主要體現國家的產業政策，對于涉及到知識產權濫用造成競爭損害時，更應當服從于我國將來出臺的《知識產權許可反壟斷指南》和《反不正當競爭法》的規定。《合同法》和《對外貿易法》對知識產權濫用的規定，應當根據《知識產權法》、《知識產權許可反壟斷指南》和《反不正當競爭法》和修改后的《技術進出口管理條例》中關于知識產權濫用的規定制定相應的條文規定。