跨國公司在我國商業(yè)賄賂行為的法律規(guī)制文

20世紀(jì)80年代以來，跨國公司為了實現(xiàn)其全球經(jīng)營的戰(zhàn)略目標(biāo)，不斷加強對外直接投資，其中，中國是跨國公司全球戰(zhàn)略布局的重要組成部分。隨著世界經(jīng)濟全球化，我國也不斷順應(yīng)全球化潮流，逐步融入世界，已經(jīng)成為接受全球外資直接投資的主要國家之一。然而，在為中國經(jīng)濟注入活力的同時，跨國公司在中國市場巨額利潤的誘惑下，為獲得競爭優(yōu)勢對我國官員實施商業(yè)賄賂。2004年朗訊事件在中國曝光后，一位外方官員曾感慨道： “現(xiàn)在很難讓我相信，一個外國公司能夠在中國獲得成功的同時保持手腳干凈”。這說明，跨國公司的商業(yè)賄賂行為在我國已經(jīng)到了嚴(yán)重的程度。

盡管跨國公司可能受其母國的有關(guān)反海外腐敗相關(guān)法律的約束，如美國1977年《反海外腐敗法》禁止美國公司對外國公職人員的行賄，由于中國市場有關(guān)商業(yè)賄賂的法律還不健全，現(xiàn)有的懲治商業(yè)賄賂的法律法規(guī)執(zhí)行力度不夠，加之賄賂本身的隱蔽性和中國市場豐厚利潤的預(yù)期，因此，跨國公司在面臨中國市場的“潛規(guī)則”時，實施跨國商業(yè)賄賂是其進入中國市場的必要選擇。

跨國公司在中國實施的跨國商業(yè)賄賂問題，不僅影響了跨國公司自身的聲譽，干擾并惡化了我國市場經(jīng)濟發(fā)展的正常商業(yè)秩序，而且引起了國際輿論對我國商務(wù)環(huán)境的不利評論，進而影響我國國際形象，更為重要的是存在危害我國國家利益的可能。因此，對于跨國公司在我國的跨國商業(yè)賄賂行為，我國已經(jīng)到了必須規(guī)制的時候了。

跨國公司作為我國的法人，其在我國實施商業(yè)賄賂的行為，不僅受我國約束商業(yè)賄賂行為的法律規(guī)制，同時其跨國商業(yè)賄賂行為還可能受其母國的反海外腐敗法律約束。目前國際社會反海外腐敗法律域外效力最強的外國法律當(dāng)屬美國的《反海外腐敗法》。在我國市場已經(jīng)曝光的“朗訊”等案件，無一不和美國的《反海外腐敗法》有聯(lián)系。但是，治理跨國公司在我國實施的商業(yè)賄賂行為，主要還應(yīng)當(dāng)依靠我國自身法律的完善和執(zhí)行。

當(dāng)前，我國反商業(yè)賄賂法律的完善應(yīng)考慮以下幾個問題：

擴大我國立法對商業(yè)賄賂行為的調(diào)整范圍

重新界定商業(yè)賄賂行為。根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》和《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》，商業(yè)賄賂僅指在商品的購買和銷售中經(jīng)營者采用財物和其他手段賄賂對方單位或個人的行為。另外，《刑法》中關(guān)于賄賂罪的規(guī)定賄賂方式僅限于支付財物，實質(zhì)上將縮小了商業(yè)賄賂犯罪的內(nèi)涵和外延。實踐證明，我國現(xiàn)行法律調(diào)整的商業(yè)賄賂行為的范圍過窄，在修訂《不正當(dāng)競爭法》或制定相關(guān)實施細(xì)則時，應(yīng)該適當(dāng)擴大商業(yè)賄賂的調(diào)整范圍。

首先，商業(yè)賄賂行為不僅發(fā)生在商品的購買和銷售環(huán)節(jié)，商品認(rèn)證、市場準(zhǔn)入、金融信貸等領(lǐng)域也可能發(fā)生商業(yè)賄賂的行為，為了將這些行為都納入法律的調(diào)整范圍，應(yīng)該將商業(yè)賄賂行為定義為在商業(yè)過程中為謀取不正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)利益所發(fā)生的一切行為。

其次，商業(yè)賄賂的對象也不僅僅局限于交易的對方，還包括對市場競爭具有影響力并且?guī)椭匈V方在競爭中獲取不正當(dāng)交易機會的第三人，因此，商業(yè)賄賂的對象應(yīng)該定義為交易活動的對方單位和個人以及對市場競爭具有影響力的第三人。

再次，商業(yè)賄賂應(yīng)當(dāng)包括行賄和受賄兩個層面。給予對方單位或者個人或有影響力的第三人財物或其他好處的，以商業(yè)行賄論處；對方單位或者個人或有影響力的第三人收受財物或其他好處的，以商業(yè)受賄論處。

還有，以損害競爭或公平性作為商業(yè)賄賂的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。西方國家大多以是否實質(zhì)損害競爭、影響公平性原則為標(biāo)準(zhǔn)對回扣、折扣、傭金進行規(guī)定的。如美國《魯濱遜一帕特曼法》規(guī)定，不管是回扣、還是折扣，如果對競爭有損害，都是非法的。一些發(fā)達國家對商業(yè)賄賂犯罪的認(rèn)定相對較“寬”，不是以“好處”兌現(xiàn)與否作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，而是把有約定或許諾給予“好處”的行為即認(rèn)定為商業(yè)賄賂。這種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)對于預(yù)謀犯罪很有威懾力。

最后，修訂《刑法》，擴大商業(yè)賄賂罪和賄賂罪的內(nèi)涵和外延。在西方許多國家的法律中，對商業(yè)賄賂的內(nèi)容的界定十分寬泛，不局限于財物，而是把作為交換的利益好處都算作賄賂。《聯(lián)合國反腐敗公約》亦規(guī)定賄賂為“不正當(dāng)好處”，既包括財物也包括財產(chǎn)性利益，還包括非財產(chǎn)性利益；既包括有形的好處，也包括無形的好處，因此我國也應(yīng)當(dāng)用于交換的財物和其他任何利益或好處都認(rèn)定為賄賂。

完善商業(yè)賄賂法律責(zé)任體系

對于商業(yè)賄賂責(zé)任，西方國家比較普遍的做法是同時進行刑事與民事處理，并多附加取消退休金等措施。日本對索賄、受賄、行賄除了沒收非法所得以及處以罰款之外，還規(guī)定根據(jù)情節(jié)輕重判處最多達7年的監(jiān)禁。新加坡除了對受賄犯罪者實施監(jiān)禁和罰款外，法律授權(quán)法庭沒收被定罪的受賄者來歷不明的財產(chǎn)。這些被查出問題的官員，同時會失去其賴以生存的退休公積金，而退休公積金是新加坡公務(wù)員退休后的生活保障。這些嚴(yán)厲的懲罰措施，無疑加大了“腐敗成本”，使公務(wù)人員不敢輕易越“雷池”半步。

我國也應(yīng)從行政責(zé)任、民事責(zé)任以及刑事責(zé)任等方面完善商業(yè)賄賂法律責(zé)任體系：

首先，在民事責(zé)任方面，針對實踐中鮮有經(jīng)營者因商業(yè)賄賂行為而承擔(dān)民事賠償責(zé)任的現(xiàn)狀，我國立法應(yīng)考慮建立起有關(guān)機關(guān)的證據(jù)協(xié)助機制。在商業(yè)賄賂執(zhí)法和司法實踐中，由于工商行政管理機關(guān)和檢察院等國家機關(guān)具有法律規(guī)定的監(jiān)督檢查權(quán)，在調(diào)查商業(yè)賄賂案件時能取得一般單位和個人所不能取得的證據(jù)，因此，經(jīng)過申請，這些具有監(jiān)督檢查權(quán)的機關(guān)可以將取得的證據(jù)提供給有關(guān)單位或個人，協(xié)助他們對商業(yè)賄賂行為提起民事訴訟。

其次，增加商業(yè)賄賂行政責(zé)任的種類。我國商業(yè)賄賂行政責(zé)任僅有罰款和沒收違法所得兩種，形式過于單一，達不到有力懲處的效果，應(yīng)借鑒國外有關(guān)法律規(guī)定，增加資質(zhì)罰等責(zé)任形式，如撤銷其從事相關(guān)行業(yè)的行政許可、禁止其在一定期限內(nèi)從事政府采購等，這種處罰對于企業(yè)來說比罰款和沒收違法所得更為致命，更能有效遏制商業(yè)賄賂行為。另外，罰款數(shù)額應(yīng)當(dāng)適當(dāng)予以提高，增大經(jīng)營者的違法成本，起到實質(zhì)的震懾作用。

再次，修改、完善現(xiàn)有的刑法規(guī)定。以現(xiàn)行刑法為基礎(chǔ)，借鑒其他國家的有益立法經(jīng)驗，結(jié)合《聯(lián)合國反腐敗公約》等有關(guān)國際公約的規(guī)定，通過對相關(guān)規(guī)定的分析評價，以刑法修正案的方式，將賄賂犯罪規(guī)定為直接或者間接地行賄和受賄方式，同時行賄或受賄的結(jié)果不一定要求實現(xiàn)，不正當(dāng)?shù)刭浰汀⑻峁┗蚣s定提供任何有價之物或者不正當(dāng)?shù)匾蟆で蟆⑹谑堋⒔邮栈蛲饨邮杖魏斡袃r之物都可以構(gòu)成賄賂犯罪。還要擴大罰金、沒收財產(chǎn)等財產(chǎn)刑的適用范圍，增設(shè)剝奪、限制從業(yè)資格刑，完善資格刑設(shè)置等規(guī)定。

理順商業(yè)賄賂執(zhí)法體制

首先，應(yīng)明確商業(yè)賄賂治理的職能分工。我國商業(yè)賄賂執(zhí)法不力的狀況在很大程度上與行政部門多頭執(zhí)法、職責(zé)不明有關(guān)。由于各個部門在對查處商業(yè)賄賂的標(biāo)準(zhǔn)把握上存在分歧，且執(zhí)法尺度不一，造成了大量商業(yè)賄賂行為逃避了法律的制裁。因此，應(yīng)明確商業(yè)賄賂治理的職能分工，將商業(yè)賄賂的監(jiān)督檢查權(quán)力明確賦予工商行政管理部門，對于特定機關(guān)的監(jiān)督檢查權(quán)力以例外形式進行規(guī)定，同時建立各部門之間的信息共享與信息交換機制，對于重大商業(yè)賄賂犯罪的線索，要及時告知有權(quán)機關(guān)。另外，在查處商業(yè)賄賂犯罪案件中，行政執(zhí)法部門與刑事司法部門之間也應(yīng)當(dāng)加強協(xié)調(diào)配合，建立信息通報、線索移送、案件協(xié)查機制，順暢和完善治理商業(yè)賄賂違法犯罪行為的執(zhí)法和司法流程。

其次，設(shè)立獨立性強的高規(guī)格調(diào)查機構(gòu)。由于我國當(dāng)前商業(yè)賄賂的特點主要呈現(xiàn)為官商勾結(jié)，我國2006年以來反腐敗的重點轉(zhuǎn)向打擊商業(yè)賄賂問題。因此，我國應(yīng)當(dāng)設(shè)立獨立性強的高規(guī)格調(diào)查機構(gòu)，打擊以商業(yè)賄賂等腐敗行為。許多國家都設(shè)立有專門的反腐敗機構(gòu)，負(fù)責(zé)對包括商業(yè)賄賂在內(nèi)的腐敗行為進行調(diào)查。為了增強工作的獨立性及權(quán)威性，避免受到人為干擾，這些調(diào)查機構(gòu)規(guī)格往往很高，多是直接由最高領(lǐng)導(dǎo)任命并對其負(fù)責(zé)。如美國的特別檢察官制度，可以對重大事件，甚至總統(tǒng)開展調(diào)查和檢控。韓國2001年成立了“腐敗防止委員會” (現(xiàn)改為國家清廉委員會)和相對獨立的監(jiān)察院，隸屬于總統(tǒng)。監(jiān)察院由包括院長在內(nèi)的5名以上10名以下的監(jiān)察委員組成，院長經(jīng)國會同意由總統(tǒng)任命，獨立行使對國家、地方自治團體及國家銀行等單位的會計審計，并對國家公共財政投入、支出和使用的地方實施監(jiān)察；在擁有對財政的監(jiān)權(quán)以外還享有職務(wù)監(jiān)察權(quán)。反腐敗委員會由教授、律師和公民代表組成，直接對總統(tǒng)負(fù)責(zé)。國外經(jīng)驗表明，高規(guī)格調(diào)查機構(gòu)有助于加快包括商業(yè)賄賂在內(nèi)的腐敗行為的治理。我國應(yīng)當(dāng)借鑒他國經(jīng)驗，組建我國的反腐敗(商業(yè)賄賂)在內(nèi)的高規(guī)格調(diào)查機構(gòu)。

建立反商業(yè)賄賂法律執(zhí)行的監(jiān)督機制

當(dāng)前，我國商業(yè)賄賂行為嚴(yán)重的原因，除了法律不完善，執(zhí)行、司法機制沒有理順等原因外，還有一個重要原因就在于法律執(zhí)行的監(jiān)督機制未建立。在2006年南開大學(xué)國際經(jīng)濟法研究所與中央黨校《中國黨政干部論壇》編輯部聯(lián)合進行的問卷調(diào)查結(jié)果表明。多數(shù)被調(diào)查者明顯信心不足。對于國家治理商業(yè)賄賂的重大舉措，被調(diào)查者普遍表現(xiàn)出積極支持的態(tài)度，但多數(shù)被調(diào)查者明顯信心不足。信心不足的一個重要原因，就是被調(diào)查者對執(zhí)法人員和司法機關(guān)的不信任。這說明改變我國政府和司法機關(guān)的作風(fēng)，樹立廉潔執(zhí)法、秉公辦事的形象，關(guān)系到治理商業(yè)賄賂專項斗爭的成敗，必須引起黨和國家的高度重視。

試想，執(zhí)法部門在執(zhí)法過程中如果收受賄賂，其不愿意執(zhí)行或者找各種理由使其無法執(zhí)行，那么商業(yè)賄賂問題即使有完善的法律體系，那么也僅僅是紙面上的法律。因此，應(yīng)當(dāng)建立反商業(yè)賄賂法律執(zhí)行的監(jiān)督機制。我認(rèn)為，監(jiān)督機制的建立主要從以下幾方面著手：

一是建立舉報機制。商業(yè)賄賂行為的隱蔽性，決定了查處商業(yè)賄賂的工作應(yīng)重視并依靠舉報人的舉報。為了鼓勵舉報人積極大膽舉報，必須解除舉報人遭受打擊報復(fù)的后顧之憂。我國建立的舉報制度也應(yīng)當(dāng)從激勵舉報人積極舉報，包括給予舉報人重獎、通過宣傳教育增強人們反賄賂的正義感，以及對舉報人身份嚴(yán)格保密以保護其人身安全等多方面入手。

二是建立我國反腐敗，包括反商業(yè)賄賂問題的評價體系。目前我國的現(xiàn)狀是每年反腐敗、現(xiàn)在又轉(zhuǎn)向以反商業(yè)賄賂為主，但是，每年反腐敗、反商業(yè)賄賂沒有基本結(jié)論。也就是我國的反腐敗、反商業(yè)賄賂問題沒有評價體系。

韓國目前防止腐敗和賄賂的一個關(guān)鍵性措施就是對各級政府和公共機關(guān)進行清廉度調(diào)查。負(fù)責(zé)腐敗預(yù)防工作的韓國國家清廉委員會自2003年起對全國325個政府和公共機關(guān)進行一年一度的清廉度調(diào)查，摸清各機關(guān)是否存在接受商業(yè)賄賂、謀取不法利益、換職、接受民間宴請、受禮、免費參加高檔娛樂、不法介入有償經(jīng)濟活動等行為。清廉度調(diào)查的依據(jù)是各機關(guān)的廉政紀(jì)錄、資金賬戶往來、不法收入證據(jù)、民間舉報等。最后得出各機關(guān)的清廉度指數(shù)，按中央級政府機關(guān)、地方級政府機關(guān)和公共機關(guān)的類別進行清廉度排名。這個做法受到經(jīng)濟合作與發(fā)展組織的高度關(guān)注和肯定，被推薦給經(jīng)合組織其他成員國效仿。我國應(yīng)當(dāng)借鑒韓國的清廉度調(diào)查機制，建立科學(xué)合理的反商業(yè)賄賂評價體系，進而通過評價體系等促進我國反商業(yè)賄賂法律得以真正執(zhí)行。

勿庸置疑，治理商業(yè)賄賂是一項系統(tǒng)工程，需要有一個總體上的考慮和部署，法律的完善當(dāng)然是其中的一個重要方面。但是，除了本文主要論述的法律規(guī)制外，為進一步凈化市場環(huán)境，加大對商業(yè)賄賂的懲治力度，我國還需抓好幾個方面的工作：一是抓住重點行業(yè)和重點領(lǐng)域，對突出的商業(yè)賄賂現(xiàn)象依法進行專項重點治理。二是加強社會信用的制度建設(shè)，健全失信懲戒機制。建立健全社會信用信息披露和公開制度。三是深化體制改革，從源頭上防治商業(yè)賄賂。進一步推進審批制度改革，規(guī)范行政行為，強化對行政權(quán)力的制約和監(jiān)督。全面推行政府采購制度，建立政府投資責(zé)任追究制度，健全投資監(jiān)管體系和境外國有資產(chǎn)監(jiān)管制度。完善市場經(jīng)濟體制，充分發(fā)揮市場的資源配置功能，減少壟斷，防止地方保護。推進行業(yè)協(xié)會、商會管理體制改革，加強企業(yè)自律，推動企業(yè)守法經(jīng)營，公平競爭。