國企改制背景下ＭＢＯ引發國有資產流失法律解析

摘要：目前管理層收購(MBO)導致國有資產流失，叫停管理層收購的呼聲居高不下，MBO與國有資產流失并不存在必然聯系，法律的滯后是造成管理層收購過程中國有資產流失的主要原因，只有解決我國國有資產監管過程中存在的一些根本性問題，才可能防止國有資產流失現象發生。關鍵詞：管理層收購；國有資產流失；法律規制

中圖分類號：F273.4 文獻標識碼：B

一、引言

目前我國建設社會主義市場經濟的發展迫切需要通過如管理層收購之類新型制度的引入來推動國有經濟結構的調整。由于我國社會制度、經濟制度的不同以及社會經濟發展水平的不一致，我國的MBO又有著它所獨有的特殊性，即我國管理層收購大量涉及國有資產，其實質是對國有資產的一種處置手段和對經營行為的一種深化。當前，我國已積累了龐大的國有資產，僅至2003年底，我國國企資產總額就已達19.7億元，涉及15萬戶國有及國有控股企業。由于國有資產數目上的龐大性、種類上的復雜性和分布上的分散性，決定了國有資產管理是一項十分復雜的工作。在收縮國有資產的分布面、將部分國有資產合法讓渡的過程中，MBO無疑是一條重要途徑。但在收購過程中出現的國有資產大量流失的現狀也成為理論界反對MBO制度引入的支點所在，郎成平先生對格林柯爾、TCL和海爾等公司利用MBO“侵吞”國有資產的詰難更是使得MBO過程中國有資產流失問題成為關注的焦點。那么是否真的就因為這一點就要斷定MBO必然導致國有資產流失，進而堅決否定MBO呢?

二、管理層收購理論概述

MBO這一概念最早出現在英國后，廣泛流行于歐美等資本主義國家，并成為發達資本市場上一種富有特色的并購方式。后來這一并購方式逐漸在一些處于轉軌中的發展中國家出現，用于國有企業改革。近兩年來，管理層收購在全國盛行原因在于：民營企業和集體企業的創業者隨著改革深化和產權明晰，要摘掉“紅帽子”；一些非國有企業由于規模擴張和強化管理的需要，“挖”國有企業的經營管理人才；地方政府考慮一些國有企業經營者在企業發展中所做出的特殊貢獻，為使企業可持續發展，把部分國有股權通過管理層收購方式轉給管理層。

在資本市場相對成熟的西方發達國家，MBO(Management Buyout)是杠桿收購(LBO，LeveragedBuyouts)的一種。杠桿收購是一種利用高負債融資，購買目標公司的股份，以達到控制、重組該目標公司的目的，并從中獲得超過正常收益回報的有效金融工具。當運用杠桿收購的主體是目標公司的管理者或管理層時，LBO演變成MBO，MBO譯成中文就是“管理層收購”，或“管理層融資收購”。MBO是指目標公司的管理者利用借貸資本購買本公司的全部或大部分股份，從而改變公司的所有權結構、控制權結構和資產結構，進而達到重組公司的目的并獲得預期收益的一種行為。MBO與其他企業并購方式相比最大的區別就在于其收購主體是本企業的管理層，即目標公司內部的經理和管理人員，通過MBO，他們的身份由單一的經營者角色變為所有者與經營者合一的雙重身份。企業在實施MBO之后，也由兩權分離的現代企業制度轉變為兩權合一的企業制度。

三、我國國有企業改制中推行MBO模式的可行性分析

企業國有產權向管理層轉讓這種形式實質就是一種將國有資產私有化，私有化并不等于私人化，它只是非國有化，通過出售、拍賣等方式全部或部分地將國有資產轉讓給個人或法人，把國有獨資改造成國有控股或參股企業、私營企業、股份公司、合作公司、外資公司等企業形式。MBO模式憑借其在企業產權制度改革方面的獨特作用和價值，正成為各地深化企業改革、優化公司治理結構的重要選擇。MBO從20世紀90年代末期開始引進發展到現在，其作為國有企業改制的一種形式，在中國資本市場上已經基本成熟，具備了推行的條件。

第一，國有股的減持與退出為我國實施管理層收購提供了政策上的機會。國有股的減持與退出和國有資產的調整已成為我國企業改革的主要內容，而MBO符合這種國退民進的改革方向。MBO不僅實現了國有經濟退出競爭行業的目的，還可避免給市場帶來負面影響。第二，產業結構的調整為管理層收購提供了大量的實踐機會。因市場環境的變化，競爭的加劇，一些企業的多元化經營陷入了一定的困境，為了加強企業的核心競爭力，就必須對企業的業務范圍進行整合，對非核心業務進行剝離，這時的選擇途徑之一就是進行管理層收購。第三，相關法律法規的逐步完善為MBO在我國的發展提供了一定的保障。2002年6月23日國務院暫停了通過證券市場減持國有股，證監會對國有股向非國有企業轉讓開禁。 2002年《上市公司收購管理辦法》、《上市公司股東持股信息變動信息披露管理辦法》的出臺，都為MBO的實務運作提供了指引。2005年4月14日正式出臺的《企業國有產權向管理層轉讓暫行規定》更加使得國企MBO有法可依。第四，我國初步具備了實施MBO所需的風險投資來源。目前風險投資機構在我國已初具規模，8萬多億的居民儲蓄存款為風險投資提供了穩定的后備資金來源。此外，資本市場的發展也為MBO提供了相應的融資條件和退出機制。十幾年來證券市場和各類金融機構的迅速發展為管理層收購融資提供了便利條件，而股票市場和其他各種產權交易市場的建立和發展也為MBO后的退出提供了高效率的渠道。

四、MBO過程中國有資產的流失的法律成因分析

既然，MBO在我國已經具備了一定的實施條件，為什么依然叫停的呼聲還是不斷呢?作為國企改制較為重要方式的MBO所引發的大量國有資產流失問題是否定這一模式的理論支點所在。但“堵”并不是長久之計，應該看到，當前MBO實踐存在的不透明、不規范現象，根源在于法律和法規的滯后。

(一)《國有資產管理法》缺失

國有股收購價格是當前MBO存在的最嚴重且最敏感的問題。在我國，由于沒有合理的定價模式，國有資產所有者又長期缺位，再加上國有股與發起人的法人股是不可流通股份，不能以二級市場價格同比衡量，因此公平地確定MBO中的轉讓價格具有一定的困難。而國有產權向管理層轉讓中，購買者很多是原企業的管理層，他們對出售企業的資產、資金、債權、債務情況非常清楚，并且在制訂改制方案、選擇審計和資產評估中介機構、確定轉讓價格等重大事項中，處于主導地位。與此同時，政府在推進國企體制改革中，《國有資產管理法》卻沒能出臺，管理層收購中許多問題，如國有資產范圍的界定、國有股的評估和定價等現實問題無法可循，這就使一些不法的國企經營人員成為國有資產流失的最大受益者，從而造成國有資產的大量流失。總之，《國有資產管理法》的缺失，使得MBO過程中國有資產的處置失去了基本的規范和監督。

(二)國有資產監管體系不盡完善

我國現行的法律法規與規章，對國有企業缺乏有效的監督，而且由于信息披露不充分，管理層本身既是收購者又是企業權利的掌控者，有很大的可能中飽私囊或盡全力壓低價格，等管理層收購完成后，再通過調帳等方式使隱藏利潤合法的出現，MBO很容易成為暗箱操作的工具。由此可見，為了防范管理層的暗箱操作，防止國有資產的流失，國有資產監管體系就顯得尤為重要。而我國目前國有資產監管與經營的“三層架構”即監管層、營運層、經營層還沒有真正建立起來，尤其是中間層“缺位”即營運主體缺位比較突出。同時，現有的“法律系統”多數還以規章規定的形式存在，在操作中缺乏有力的強制性。說到底，我國當前在國有資產的監督管理中存在的最突出問題就是我國采用的是政策主導型而不是法律主導型的方法，因此可以說到且前為止我國還沒有統領國有資產立法的法律，這嚴重影響了國有資產監管的效力。

(三)《上市公司收購管理辦法》存在漏洞

首先，該《管理辦法》主要對上市公司的MBO進行了規范，致使大量非上市公司的MBO處于脫法狀態。此外，上市公司MBO往往涉及國有股份，但《管理辦法》中僅第16條、第22條和第51條簡單提到了“國家授權機構持有的股份”、“國有股權”等內容，根本無法有效地規范管理層收購中國有股份的轉讓，防止國有資產流失。其次，雖然該《管理辦法》第34條對要約收購中股票定價問題進行了具體規定，但對協議收購的股價問題尚未涉及，但在我國目前國有股占據較大比例且無法上市流通的條件下，協議收購才是上市公司MBO的可行方式，顯然《管理辦法》中的這些規定缺乏實際可操作性。

(四)《企業國有產權向管理層轉讓暫行規定》尚待完善

2005年4月14日頒布實施了《企業國有產權向管理層轉讓暫行規定》，業界普遍認為該《暫行規定》起到了“給公眾一個明白，還管理層一個清白”的積極作用，經過“八年之癢”，MBO改革終于邁出了堅實的一步。但該《暫行規定》同樣也存在著不完善的地方。該《暫行規定》雖明確規定了國有產權向管理層轉讓必須符合的五個條件以及管理層不得受讓國有產權的五種情況，但對管理層收購的具體操作程序、可行的融資方式以及違規操作的法律責任等問題沒有詳細的規定。最關鍵的是國有資產的定價標準在新的《暫行規定》中仍末確定，國有資產流失問題依然無法解決。

五、MBO與國有資產管理的法律規制

MBO作為一種很好的資產重組方式，如果具備了良好的運行條件并不必然會導致國有資產的流失，我國還不能把MBO和國有資產流失之間劃等號，這是必須要認清的問題。制度先行、法規先行應該是國資改革和管理層收購有序進行的前提。

(一)盡快出臺《國有資產管理法》，完善國有資產管理的法規體系

規范運作是防止企業轉制過程中國有資產流失的治本之策，建立和完善國有資產管理和運營立法，可以使MBO中國有資產的保護有法可依。就目前來看，我國應加快已經起草了多年的《國有資產管理法》的立法歷程，把現行的“政策法”、“實踐法”上升為“法治之法”。就管理層收購而言，《國有資產管理法》的主要目標就是要讓國有資產有人負責，讓國有企業的出資者到位。并從以下三方面嚴防國有資產流失：一是收購必須經過國資委的批準和監督；二是為保證收購程序的公正性，必須經過中介機構的評估和審計；三是明確規定國有資產的理算范圍和國有股的定價標準。

(二)細化MBO中國有資產監管的執行體系

就國有資產監管的執行體系而言，從本質上劃分，監管中所涉及的執法活動主要由兩部分組成，即“合規機制”和“防范機制”，“合規機制”的基本任務是通過一定的合規手段使被監管者的行為符合有關的法律法規。“防范機制”的基本任務是通過調查各種經濟領域的犯法、犯規和越軌行為，確定這些行為的責任者，以及通過對犯法者的處罰來確保被監管者的行為符合有關的法律法規，以防止犯法者再次出現犯法行為。只有以完備的法律、法規為前提，輔以合理的組織執行結構，對MBO過程中國有資產的轉讓進行全過程的監管，才能達到整個系統的協調運作，最終實現國有資產的有效管理和監督，防止國有資產流失。

(三)加強MBO配套法律法規的修訂與完善

管理層收購本身是一個極為復雜的過程，其實施涉及到公司治理制度、國有資產管理制度、定價制度、會計制度、評估制度等多種市場化交易制度，因此在國資轉讓、產權改革的過程中建設與完善相關配套法律法規同樣不容忽視。具體體現為：一是要對作為市場主體基本法的《公司法》、規范企業破產行為的《企業破產法》、以及對《國有企業監事會暫行條例》的滯后性條款加以修訂；二是解決MBO相關法律常有重復規定和相互矛盾的情況，如應由相關部門制定一套統一的、切實可行的《資產評估法》、《資產評估師法》和相關準則等；三是由于目前我國社會誠信缺失的情況嚴重，中介機構中大量存在弄虛作假、違規操作等職業道德素質低劣的現象，亦有必要對《注冊會計師法》、《會計法》、《律師法》等相關法律法規進行修改，從而加大對中介機構和中介人員的處罰力度。

(四)在目前情況下作為一種過渡手段可以對MBO進行專門的立法。

2005年《企業國有產權向管理層轉讓暫行規定》的頒布從某種角度上也說明了我國現有的法律資源不能完全適用于MBO，因此要想從根本上解決MBO與相關法律的沖突，當前最可行的手段就是制定專門的調整法律，主要是對收購主體、股權定價、融資方式、信息披露和MBO企業監管等問題作出具體規定，明確管理層收購的基本原則，對MBO的主體資格、收購主體的權利和義務、收購對象的范圍以及具體的法律責任等問題進行詳細、統一的規范，待將來修改《公司法》、《證券法》等法律法規時，將新法的內容吸收進去，從而完成兩者的過渡和融合。惟有如此，才能將MBO盡快納入法制化軌道，給我國的管理層收購提供一個良好的法律環境。