契約關系下的商業誠信邊界

摘要：在商業活動中如何界定商業行為的誠信邊界是提高商業誠信的基礎性研究工作。以契約理論為分析框架，從道德領域和法律領域兩個界面，分別探討了完全契約下和不完全契約下商業誠信的邊界問題，并對建立商業誠信的治理機制進行了簡要評析。

關鍵詞：道德領域的誠信、法律領域的誠信、不完全契約、治理機制

中圖分類號：F718 文獻標識碼：B

一、完全契約與不完全契約的二種解釋

所謂契約，是由雙方意愿一致而產生相互之間法律關系的一種約定(查士尼丁，1989)。契約概念是新制度經濟學中十分重要的概念。契約的本質在于它是一組約束當事人行為的局限條件。克萊因說：“契約是一種通過允許合作雙方從事可信賴的聯合生產的努力，以減少在一個長期的商業關系中出現的行為風險或敲竹杠風險的設計裝置”。而張五常的解釋則是：契約是當事人在自愿的情況下的某些承諾。

制度經濟學將契約分為完全契約(complete con－tract)與不完全契約(incomplete contract)。完全契約就是契約條款詳細地表明了在與契約行為相應的未來不可預測事件出現時，每一個契約當事人在不同情況下的權利與義務、風險分享的情況、契約強制執行的方式以及契約所要達到的最終結果。而事實上，由于各種原因在簽約時要把未來可能出現的各種情況實際上是非常困難的甚至是不可能的，這也就意味著在契約中總有一些未被指派的權利和未被列明的事項。也即“事先無法囊括所有或然事件的契約”(威廉姆森)。這樣的契約就是不完全契約。很顯然，完全契約是一種理想狀態，不完全契約才是一種經常狀態。

筆者認為，上述劃分是從契約整體而言的。進一步分析可以看出：在任何一個契約中，實際上既有完全契約的部分，也有不完全契約的部分。有些條款所表明的權利、責任以及所依托的未來環境都是清晰的和可預測的；而有些條款所表明的權利、責任以及所依托的未來環境是不夠清晰的和不可預測的。這就是說，就普遍性看，每一個契約都包含有完全契約和不完全契約的情形。或者說，每一個實際契約是由完全契約和不完全契約組合而成的復合體。如在許多的合同中都設置此類條款：未盡事宜，雙方協商解決。這就是一個典型的不完全契約性質的條款。因此，可以把此看作是對不完全契約理論的第二種解釋。

對不完全契約形成的原因有很多種解釋，但歸納起來大致有這么幾種：第一、人的有限理性。無法在事先把與契約相關的全部信息寫入到契約的條款中，也無法預測到將來可能出現的各種不同的偶然事件以及可能會導致的精確后果；第二、交易費用的存在。正像哈特所說的那樣：“重新的協商過程會產生各種成本”，因此，選擇長期契約可以避免一系列短期契約帶來的附加費用。而契約期限越長，各種不確定性就會越多，從而導致契約的不完全性。第三、非對稱信息。非對稱信息是契約當事人一方所持有而另一方不知道的，尤其是對方無法驗證的信息或知識，即所謂的“私人信息”。第四、語言使用的模糊性。例如，契約法的商業可預見性條款表明，當一個同意簽訂契約的企業其行為可能預見到時，其契約就應該強制履行。但是，這種條款所表明的應用到什么環境本身是不清楚的，如果把未來可能的事件用更多的條款加入到契約中，就意味著給實際的環境劃定更多的邊界，而哪一條款可以適用這些環境會出現更多的問題。所以就只能采取模糊的語言。而模糊的語言在契約的實際執行中可能會引起交易雙方的爭議。

所以，不完全契約的實施要在一個機會主義較小的環境中進行。或者說不完全契約的實施更加需要交易雙方以誠信的理念來履行自己的職責。誠信可以降低機會主義，從而降低交易成本，使得不完全契約得以實施。尤其是當通過雙方契約機制無法限制或機會主義的發生時，為了防止套牢及不完全契約的失敗，誠信將顯得非常重要。

二、道德領域的誠信與法律領域的誠信

誠信由“誠”和“信”二個字構成，誠者，就是誠實不欺。信者，就是守諾不二。。誠信作為現代道德的范疇，主要指誠實守信，意味著人們應當以“誠”出言，在人際交往中表達的意愿與內心的想法一致；同時，以“信”范行，即遵守諾言，實踐成約。誠與信還是有很大的區別的。誠是誠實，不欺騙；信則是指不違約。而建立在契約關系的誠信與道德范疇中誠信還是有所不同的。建立在契約關系上的誠，主要涉及二個方面：一是是否主動提供相關信息；二是是否提供真實信息。第二種情況的性質很容易界定。如果提供的信息是不真實的、虛假的，那么顯然是一種欺騙行為，當然也就是不誠信行為。而第一種情況的性質界定相對復雜些。后面會對此進行討論。

道德與法律是約束人們行為的二個主要手段。作為道德觀念的誠信與作為法律原則的誠信既有相互聯系的一面，又有相互區別的一面。就聯系的一面而言，首先是法律原則的誠信是從道德觀念的誠信轉化而來的。誠信本來是一種在經濟活動中形成的道德規則，后上升為法律原則，成為民法的基本原則。換言之，前者是后者的法律再現；其次，誠信法律原則的實現需要誠信道德觀念的支撐。如果沒有一個良好的社會誠信道德觀念，誠信法律原則的實施將會變得十分的困難。但二者的區別還是很明顯的：第一、調整的范圍不同。誠信原則調整人們民事行為和利益，而誠信觀念則對社會中所有的關系和利益都會進行調整。第二、表現形式不同。誠信道德存在于人們的思想觀念和社會習俗中，缺乏系統準確的信息表達。誠信原則則以成文的立法來表示。第三、約束力不同。對誠信原則的違反，一般需要通過外部的強制性手段即法律來予以約束。而對誠信道德觀念的違反，以社會的自覺認同為標志，往往受到社會輿論的譴責。第四、邊界不同。由于法律是需要用強制性手段來實施的，所以只對誠信道德中那些需要強制執行的行為用法律原則予以固定。因此道德觀念所涵蓋的誠信行為遠比法律原則所包含的誠信行為要寬泛的多。這就導致了有些行為在法律原則中屬于誠信性質，而在道德領域中則不屬于誠信性質。當然在法律原則中屬于誠信的行為，在道德領域毫無疑問地屬于不誠信行為。

三、完全契約下的商業誠信

在完全契約的模型中，契約條款是準確清晰的，不存有歧義。

從制度層面上看，完全契約模型下商業誠信包括二個方面：第一、簽定契約時應提供真實的信息；第二、簽定契約后應按契約之規定完全履行自己的責任。因此提供虛假信息的欺詐行為和不按契約規定履行自己義務的違約行為均屬失信行為，失信主體就必須承擔相應的法律責任，這種責任是具體的，可操作的。

違約行為目前仍極為普遍，據不完全測算，我國目前每年的經濟合同大約在40億份左右，合同履約率大約只有40％左右。而一般發達國家的合同履約率可達95％以上。很明顯，與發達國家相比，我國的合同履約率是比較低的。而在其他的領域，不按承諾來履行自己責任的現象也非常的普遍。每年因逃債而造成授信方的直接經濟損失高達1800億元，由于合同欺詐行為造成的之間經濟損失約55億元。

在合約履行中，應區分主觀失信與客觀失信。主觀失信也可稱之為惡意失信，它是指合約當事人有能力履行合約而故意不履行合約的行為。如某人有還貸能力而故意不歸還銀行貸款的行為就屬惡意失信行為。客觀失信也可稱善意失信，它是指合約當事人由于不可預見事件的發生導致其無法履行合約而造成的失信。如某人因天災人禍使得經濟收入減少而沒有能力按期歸還銀行貸款的行為就應屬善意失信行為。當然從法律角度看，只要是失信行為，無論是惡意失信還是善意失信，都應該承擔違約責任。但從道德層面上看，二者所顯現出的道德水準是不同的。

從道德誠信層面看，完全契約模型的商業誠信主要涉及信息提供的數量問題。按法律誠信的規則，交易一方只需提供交易的相對方要求提供的信息即屬誠信行為。對方未做提供要求的，可以不提供，即“需要什么信息，就提供什么信息”。而從道德誠信看，信息提供者應提供足夠的信息以供交易相對方形成交易決策。陳新權(2004年)對此給出了另外一種解釋。他認為，充分的信息并不一定說要傾其所有，毫無保留，而是傳達的信息要有一定的量，足夠供信息的接受方能夠據此得出一個基本的判斷，而不會因得不到必要的信息而得出錯誤的結論。

這里包含這么幾個含義：第一、除涉及商業秘密的信息外，其它信息都應該是被提供的信息的范圍。第二、對那些會損害對方實際利益的信息，盡管對方未做提供要求的，信息擁有者也應該主動地向對方提供。如商業促銷活動中的諸如“買一送一”之類的贈品促銷活動，在法律沒有明確規定的情況下，即使消費者未提信息需求的，廠商也應該主動標明贈品的名稱和價值。否則雖然在制度層面上屬誠信行為，但在道德層面上就應屬不誠信行為(也可稱之為隱性欺騙)。當然，當法律明確規定廠商必須這樣做時，上述行為的性質就由道德上的失信轉變為制度上的失信。廠商不按上述要求去做，就不再是一個承擔道德責任，而是一個承擔法律責任的問題了。第三、合理的信息披露邊界。在信息披露中，存在一個信息披露的廣度和深度問題。由于法律不可能窮盡所有的情況，即使在一些必須強制性披露的信息中，同樣存在諸如披露信息的廣度不夠、深度不深的信息漏洞問題。

需要提及一點的是：應主動提供的信息僅限定在會對對方造成利益損害的信息，而不是所有的信息。否則就違背了商業活動的基本規律。因為憑借擁有私人信息而獲取相應的交易優勢以及由此帶來的經濟利益是商業活動的動力源泉。

四、不完全契約下的商業誠信

在不完全契約框架中，商業誠信屬于道德誠信的范疇。由于不完全契約條款的內容是建立在未來的不確定性，或者內涵的不清晰性之上的，即使一方根據未來事件的發展或者自己對條款內涵的理解而采取了對自己有利、對對方不利的行為，從法律角度講完全是正當行為，不違背法律原則，也無須承擔法律責任。當然也是一種符合法律誠信的行為。那么什么樣的行為是符合商業誠信要求的?什么樣的行為又是不符合商業誠信要求的?建立在不完全契約關系上的交易活動以“合意”為其本質要求。也就是說在合乎交易條款的前提下，一方的行為只要為對方所接受，也即這種行為控制在一定度的范圍內且沒有對交易相對方造成明顯的利益損害的，它就沒有超出商業誠信的道德邊界。而如果這種行為明顯過度，對對方造成的利益損害使對方無法接受的，應當判定為道德上的不誠信行為。例如，某商業企業以特價品做招徠促銷，而這種特價品實際每天的供貨量極少但又不公開發布供貨量信息，絕大部分的顧客無法買到這種特價品。

對于不完全契約的執行，一般對有歧義的條款采取協商解決的私人執行機制，包括個人信任、交易者社會規范、惠顧關系等。而私人執行機制無效時則只能采用國家強制執行機制。

五、基于契約的商業誠信治理機制

契約的不完全性給交易雙方提供了采取機會主義行為的可能性，而且不完全契約是一種常態。所以如何在不完全契約條件下建立一種誠信治理機制從而誘使人們采取誠信的行為是十分重要和必須的。如對不誠實的交易者，那些已經付出關系費用的交易伙伴可以用終止惠顧關系來懲罰他們；對那些共享社區內溝通網絡的交易者來說，社區對有欺騙行為者的驅逐是一種好的機制；通過俱樂部規范將不誠實的交易者從俱樂部中驅逐；通過第三方組織對欺騙行為的信息傳播，使欺騙者因欺騙而失去交易機會等等。

而研究在信息不對稱條件下如何使私人信息擁有者按誠信原則行事是很多經濟學家研究的學術熱點。如2001年諾貝爾經濟學獎獲得者喬治·阿克爾洛夫(Ggoerge Akerlof)，邁克爾·斯彭斯(Michael、Spennee)和約瑟夫·斯蒂格利茨(Joseph Stiglitz)三位學者分別從不同的切入點對信息不對稱條件下的交易誠信問題作了分析。邁克爾·斯彭斯用“信號理論”給招聘者如何解決應聘者隱瞞自身不利信息提供了一個操作工具。他在其博士論文《勞動市場的信號》中認為：在勞動力市場中存在著用人單位和應聘者之間的“信息不對稱”情況。為謀得一個較好的單位，應聘者往往會從服裝到畢業文憑都挖空心思地包裝，使得用人單位很難準確地判別出應聘者的實際學術和其它工作能力等一些非常重要的信息。邁克爾·斯彭斯為此提出了“獲得成本”的概念。他認為，對用人單位來說，應聘者如果擁有一個很難獲得的學歷，就越具有可信度；比如擁有哈佛大學的文憑比一般學校的畢業生更有可信度。

如果說邁克爾·斯彭斯的激勵機制在于鼓勵信息優勢方主動“說真話”，那么約瑟夫·斯蒂格利茨則用“信息甄別理論”來研究處于信息劣勢的一方為增加其交易的籌碼應該采取什么措施。他將“信息不對稱”理論應用到保險市場。例如車險由于保險人和保險公司的信息不對稱，客觀上造成一般車主在買過車險后就不重視所買車的保養問題，使得保險公司賠不勝賠。約瑟夫·斯蒂格利茨提出的解決問題的理論模型是，讓買保者在高自賠率加低保險費或者低自賠率加高保險費這二種投保方式之間作出選擇，從而解決了買保險后不保養車的問題。這種“自我篩選”(screening by self selection)機制與“信號理論”一樣也是一種對失信行為進行約束的有效機制。

隨著現代科技和現代傳媒業的迅速發展，聲譽約束越來越成為一種強大的商業誠信治理機制。承擔直接的經濟責任和承擔間接的聲譽責任是二種誠信約束機制。對法律領域的誠信而言，既有直接的經濟責任，又有間接的聲譽責任；而對道德領域的誠信而言，只有間接的聲譽責任。直接的經濟責任是可以在即期予以準確測量的，是可預見的。但間接的聲譽責任即不能在即期得到測量，也不能得到準確測量。所以對失信主體以及利益相關者的損害是很難準確界定的。越來越多的情況印證：間接的聲譽損失比直接的經濟損失對失信者的損害更大。當年山西的假酒案，直接的經濟責任就是酒廠對受害者的予以經濟賠償；而間接的聲譽責任則是使整個山西的白酒行業幾乎處于倒閉的邊緣。很顯然，后者的后果遠比前者要嚴重得多。所以如何建立良好的聲譽約束機制是建立商業誠信的發展方向。

從社會發展階段看，存在一個從低水平誠信到高水平誠信的過程。在低誠信階段(如我國現階段)，誠信建設的主要任務是消除違反法律制度的社會失信問題。因此，法律制度層面的誠信問題是人們非常關注的。當誠信發展到一定階段后，道德層面的誠信問題就會成為人們新的關注熱點。當二者都很好地得到了解決時，社會整體的誠信水平是高的和持久的。

六、結語

在實際的商業活動中，交易行為除通過契約關系得以建立外，還包括一些非契約關系的交易方式，如口頭協議、交易習慣中所隱含的約定等。違背口頭承諾、不按交易習慣來履行義務都屬于失信行為。但是這些失信行為從法律和制度層面是很難予以追究的。因此，提倡在進行商業交易活動時，一般應用明確的書面契約方式對交易雙方的權利和責任進行固定。否則一旦發生糾紛，不僅很難維護自己的利益；而且由于缺乏法律和制度的依據，在信譽責任追究上對對方的制裁作用也是十分有限的。當然，不可能所有的交易行為都完全依靠契約來實施，建立在隱含習慣約定的情況還是程普遍的。如到飯店去用餐，不可能對所有菜肴的質量和數量都作出明確的契約規定，而只能按照商業習慣進行交易。如果飯店的行為明顯的違背商業習慣，一般要求糾正；如不糾正，消費者只有通過終止未來交易來實施對飯店的懲罰。