淺析國際商業貸款合同中的消極擔保條款

[摘要] 消極擔保條款是國際商業貸款合同中的一項重要條款，其目的是保證貸款人行使其要求借款人償還貸款的權利不致于被排列于沒有擔保物權的其他債權人的權利之后，保證貸款人的優先受償權，間接地限制借款人過度舉債。但是我國立法對此沒有相關的明確規定，在防范其法律風險和不違反中國法之強行性規定的同時，實踐中應當從尊重當事人合同權利及國際慣例的角度出發，對消極擔保持積極肯定的態度。

[關鍵詞] 國際商業銀行貸款消極擔保條款合同

世界經濟一體化浪潮的推進，使得各國的金融管制日益放松，國際資本市場投融資機制更加靈活，金融交易空前活躍，這就為我國企業利用國際間接投資提供了機遇。國際商業貸款具有資金使用自由、貸款金額大、周期長、費用合理以及資金供應充足的特點。利用國際貸款對于促進我國的對外開放，參與國際經濟技術合作，推動我國經濟的發展起著十分重要的作用。近年來，我國借用外資總額逐年增長，現已累計債務融資4194.2億美元。但是，由于各國立法內容各異，國際商業銀行貸款合同可能適用中國法，也可能適用外國法，我國企業自主進行國際貸款活動時，存在法律風險，所以必須加強對相關國際及外國法律規范的研究，而消極擔保條款就是國際商業貸款合同中應當引起注意的一個重要問題。

一、消極擔保的定義和淵源

消極擔保條款(NegativePledge)，又稱消極擔保、禁止性誓言，是指一方當事人（債務人）向另一方當事人（債權人）許諾，非經該當事人的同意或符合一定的條件，不為第三人創設擔保利益。消極擔保制度的作用在于使借款人在負有多項債務的情況下，未經第一債權人同意，不得為其他債權人設立擔保，藉以維護借款人財產的完整性，并且用其自身所有財產的信用擔保債權人，特別是第一債權人的借款安全和利益。

一般認為，消極擔保方式最早起源于美國，發端于普通法的浮動擔保。北美殖民地時代流行借款人以其全部資產為貸款的清償設立擔保，而此時的英國奉行在個別財產上分別設立擔保。在兩者沖突和磨合之下，為了防止借款人在其各個獨立的資產上另行為第三人設立擔保從而損害貸款人的利益，當時流行于北美的貸款合同創設了這樣的條款： “非經貸款人同意，借款人不得在其財產上為他人設立任何擔保利益。”這就是消極擔保條款的最初表現形式。

而消極擔保貸款在國際商業貸款領域內的發展則是與戰后國際經濟一體化的過程同步的，隨著國際商業貸款市場的主要主體逐漸由主權國家向主權國家之外的經濟實體（包括跨國、跨地區的金融組織和商業銀行等形態的經濟組織）過渡，國際金融交易日趨頻繁和復雜，消極擔保條款也得以介入國際融資領域。因為，在僅僅憑借借款人自身的償債信用來保障貸款的安全性的情況下，對于貸款人來說最為重要的是限制借款人在本貸款債務之外的創設或維持擔保的能力。否則，貸款人不能控制借款人以其自身財產或通過其他途徑創設擔保，且貸款人不能就借款人已經設立了擔保的財產或已經出售的財產求償。因為擔保之債的受償權利優于無擔保之債的求償權利，在這種情況下顯然對于無擔保貸款人是不利的，在借款人處于資不抵債的情形下尤為突出。因此，訂立貸款合同時，在合同條款中確立消極擔保條款是較為理想的一種選擇。

二、消極擔保的適用范圍

消極擔保的典型約定是，在貸款償還前，借款人不得在其財產或收益上設定任何債權、抵押權或其他擔保物權，這樣就保證了貸款人行使其要求借款人償還貸款的權利不致于被排列于沒有擔保物權的其他債權人的權利之后；防止了借款人以同一財產和收益設立多重物擔保，以保證先受物權擔保的債權人的優先受償權，間接地限制了的借款人過度舉債。但是，如果借款人是母公司，下屬一個或多個子公司，那么母公司在借款協議中確認的消極擔保條款是否及于子公司，或者說子公司能否以自身的財產為母公司和其他子公司（關聯公司）的債務提供擔保呢？這就是消極擔保的適用范圍問題。

母公司與子公司事實上是相互獨立的法人實體，具有不同的法律人格與獨立的利益歸屬。母公司在借款協議中確認的消極擔保條款設立了一項義務，這項義務如果適用于約束子公司，事實上是為貸款合同主體之外的第三人設立一項義務，即合同規定的權利義務超越了合同訂立的雙方而適用于第三人，這種做法與合同之債的相對性原理是相悖的。但另一方面，畢竟母公司和子公司之間存在緊密聯系，如果母公司借款協議中的消極擔保條款不適用于子公司，在母公司財務狀況不佳，非提供擔保難以籌到適宜的資金的情況下，母公司為了遵守消極擔保條款不能在自己的財產上設立擔保，母公司就可能通過安排其子公司以子公司的財產為貸款提供第三人擔保的方式對外借款，從而實現規避法律的目的。這樣既降低了母公司的資產質量，加大了貸款償還的風險，又可能造成債權人之間的不平等，應當加以制止。所以目前國際商業貸款領域普遍采取了在貸款合同的消極擔保貸款中加入對子公司的約束的做法，即一般規定如下：“借款人本人，并確保其現在或將來的子公司不得在其各自現在或將來的全部或部分財產或收入上，設立或允許存在任何抵押、質押、留置或其他任何形式的擔保利益。”該條款的規定沒有直接要求子公司承擔義務，避免了約定的無效，又在實際上通過借款人作為母公司對子公司的控制力實現了要求子公司承擔義務的目的。

另一個相關的問題是消極擔保和在貸款合同或擔保合同生效前借款人設立的擔保的關系問題。消極擔保效力不涉及貸款合同生效之前已經設立的物權擔保，在消極擔保條款訂立之前既存的擔保利益不能取消，消極擔保條款在一般情況下不具備溯及既往的效力，因為要求借款人取消已經存在的擔保，對于先前成立的貸款合同中的貸款人來說是不公平的，為此要求借款人提交既存擔保利益的清單，以防止借款人在合同簽訂之前將全部財產作為擔保物為第三人設立擔保并且日后不得擅自變更；然而有些國家卻認為消極擔保具有追溯力。針對這種情況，我國企業在簽訂國際商業貸款合同時，必須對對方的法律制度具備充分的了解，知己知彼，防止在準據法是對方法律時出現法律風險。

三、消極擔保條款的法律效力

消極擔保條款在保障貸款人利益的同時，限制了借款人的創設他債務的擔保能力，必然束縛了借款人的融資能力，實際上它并不能夠有效地規范協調多個債務之間的有關擔保事項和促進借款人的償債，因此在實踐中確定了一些特殊事項作為排除消極擔保條款適用的事由，其根本目的在于為借款人的日常經營考慮。例如，法定擔保利益不能因貸款合同雙方的約定而予以規避，消極擔保條款不能對抗法定留置；替代擔保和購入財產上的擔保不違反消極擔保的約定；其他的如為不超過一年的短期債務而設立的擔保利益，貸款人和借款人之間存在抵消權，借款人可以為限制貸款人行使抵消權而為沒有擔保的債權設立擔保等也是允許的。近年來，世界銀行、歐洲復興開發銀行調整政策，在特定情形下放棄它們在消極擔保貸款項下享有的權利，以鼓勵私人資本和各國出口信貸部門在中歐、東歐及前蘇聯各國開展項目融資。我國企業在必要的情況下，可以爭取這種安排，以充分發揮消極擔保條款的效能。

在消極擔保條款未獲履行的情況下，涉及違約責任問題。國際商業貸款實踐中，因借款人違約向第三人提供擔保，貸款人所能得到的救濟須根據合同準據法而定，一般情況下，對于借款人違反消極擔保條款的救濟問題，分為兩種情況：一是借款人如果正在設定擔保權益，那么貸款人可向法院申請發布禁令；二是借款人如果已經設定了擔保權益，貸款人一般無權要求撤銷，但可以要求貸款加速到期，或者停止向借款人繼續貸款。如果其他債權人明知借款人有消極擔保的義務卻仍接受其擔保權益的，貸款人還可向第三人提起侵權之訴。

在實踐中，時常出現這樣一個問題，即借款人在設立消極擔保后，又將其財產設立了抵押，那么，消極擔保債權人與抵押權人能否平等受償借款人之財產呢？由于消極擔保貸款人無法要求借款人將擬作為抵押的標的物提前公示，故消極擔保的效力在很大程度上取決于借款人的誠信。如果借款人未將存在消極擔保條款的事實告知抵押權人，盡管消極擔保條款訂立在先，也難以對抗善意的抵押權人，換言之，消極擔保債權人無法請求享有與抵押權人平等的受償權。反之，如果抵押權人確知在其抵押權設定之前已有消極擔保條款之存在，則抵押權人非善意，故消極擔保債權人應有權請求與抵押權人就抵押標的物平等受償。

中國法律未明確規定消極擔保，但亦未禁止。筆者認為，從尊重當事人合同權利及國際通例的角度出發，應當對消極擔保持積極肯定態度，但不應違反中國法之強行性規定。首先，不得約定以設定消極擔保的形式而限制第三人行使留置權。因為留置權屬于法定擔保，盡管法律規定“當事人可以在合同中約定不得留置的物”，但總體來看，約定排除留置當屬例外。借款人在正常的生產經營活動中，如履行運輸合同、保管合同、加工承攬合同中，可能依法對第三人形成留置權，如借款人以約定排除留置權，則違反法律之規定。鑒于留置權這種法定擔保的性質，未約定排除留置權也不應認為是違反了消極擔保條款。其次，“不得允許有利于其他債權人的擔保之存在”之約定，不對已存在的積極擔保產生法律影響。因為借款人無權解除已依法成立的擔保法律關系，無論其許諾與否，未經已存在擔保法律關系的對方當事人同意，不能擅自解除。對于在消極擔保設立之后，借款人又與第三人設立積極擔保，從而使貸款人處于不利的地位，這只能是借款人的違約行為，而一般不應影響其后設立的積極擔保效力，因為消極擔保缺乏公示程序，第三人在不知已存在消極擔保的情形下，不應受到法律的制裁，故應規定借款人告之義務。否則，貸款人可以借款人違約為由行使相應的救濟權利。

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