彭宇案的公平悖論

無論彭宇案的事實真相究竟如何，判決書顯示審判人員在運用推理技術時不僅犯有低級錯誤，還碰到了一個“公平責任”并不公平的道德悖論

南京公交車站發生的一起極小的民事糾紛，纏訟近十個月，且在全國掀起驚天動地的輿論風暴。此類“蝴蝶效應”反復出現，暗示中國社會在某種程度上已呈現渾沌狀態——任何細微變化都可能導致完全出乎意料的嚴重后果。而警察與法官之間的關系成為凝視、質疑的焦點，似乎也投下了國家秩序危機的陰影。

9月5日，南京市鼓樓區法院對此案作出判決，讓被告彭宇稀里糊涂地與跌傷的原告就損害額來個四六分成。審案人員認為：“從常理分析，其與原告相撞的可能性較大。如被告是見義勇為做好事， 更符合實際的做法應是抓住撞倒原告的人，而不僅僅是好心相扶；如被告是做好事，根據社會情理，在原告的家人到達后，其完全可以在言明事實經過并讓原告的家人將原告送往醫院，然后自行離開，但被告未作此等選擇，其行為顯然與情理相悖。”

如此奇妙的判決理由，加上各種令人費解的辦案細節，迫使我們不得不先對這個所謂“常理”或者“社會情理”進行分析。

先撇開事實認定不談，在該案處理過程中，有兩項具有中國特色的因素是很值得關注的。一是警察積極介入了毫無暴力或犯罪跡象的日常性民事糾紛。公權力在私人間互動中長驅直入，難免造成力量對比關系發生變化；二是作為對警察介入的反應和抗衡，弱勢一方必然要訴諸輿論支持，因而也就導致群眾的高調介入。

在這里，先有權力契機，后有群眾契機。如此構圖在中國司法領域并非偶發，幾乎在任何具體的審判活動中屢見不鮮。正是因為強權與民憤之間的張力不斷扭曲著法官的行為模式和心理，所以很多判決才變得有些類似扶乩的錐畫信息。

眾所周知，現代民事訴訟制度在分配證明責任方面的基本標準是“誰主張、誰舉證”，由負責舉證的那一方來承擔無法查清真相的不利后果。據此，在本案中，原告有義務證明彭宇存在侵權的客觀過失。然而，承辦警察在現場制作并由當事人簽署的原始詢問筆錄這樣關鍵性的資料，據說因派出所裝修遺失了。警方只提交了有點來歷不清的謄寫文書和復制電子文檔，顯然缺乏證據價值。對筆錄的內容真實性，當事人雙方各執一詞，而原告又不能提供任何其他的證明資料，這就使過失何在的問題完全無從查明。

在這樣的情況下，法官如果不讓負有舉證責任的原告承擔不利后果，那就意味著實際上必須把舉證責任在相當程度上推到被告身上。如此行徑是有悖法理的。但彭宇案中，承辦法官卻借助了三根法律杠桿：曰自由心證主義，曰過失蓋然推定技術，曰公平責任原則。

歐洲大陸法的所謂自由心證主義，其宗旨是要避免法定證據主義的僵硬性，讓審判人員能擺脫法律形式的制約，而直接面對事實和具體語境，憑借法律人的良心、正義感以及專業素養作出妥當的綜合性判斷。但是，這決不意味著法官享有肆意專斷的特權。恰恰相反，是要求法官達到類似孔夫子所說“隨心所欲不逾矩”那樣高尚的境界。無論如何，自由心證主義的出發點必須是合法的資料，法官行使裁量權僅限于對有確鑿證據的證明力范圍和可信程度進行估量。

但在彭宇案中，我們看到的只是非法的資料以及法官對于有關證據造假問題的熟視無睹。為什么派出所蹊蹺地宣稱原始筆錄遺失？關于原告的兒子在警察部門工作并介入調查的傳聞是否屬實？原告為什么謊稱不認識確實在場而且扶助過她的那位證人？如此明顯的疑點都沒有洗滌干凈，還侈談什么公平的“內心確信”？

在判決理由中，本案承辦法官根據“常理”和“社會情理”對被告過失進行了可能性分析。在民事訴訟法學領域，根據經驗法則進行概括認定和選擇性認定的推理技術是得到承認的，主要目的是減輕負責舉證的受害人一方（原告）的過大壓力。盡管如此，只要被告能提出充分的間接反證，原告關于間接事實的皮相證明以及法官的蓋然性過失推定就無從成立。

彭宇申請證人陳二春提供的陳述，正好構成了有力的間接反證——原告徐老太一口咬定沒有見過這位幫忙把她從地上扶起來的在場第三人，但謊言最終被戳穿。顯而易見，陳二春的間接反證使得自由心證主義與過失蓋然推定技術在本案都行不通了。至于其他的破綻以及判決書中存在的一些邏輯謬誤，為了節約筆墨，在這里姑且存而不論。

既然轉嫁舉證責任和推定過失并沒有成功，那么承辦該案的法官突兀地斷定“對本次事故雙方均不具有過錯”似乎也就不足為奇了。在此情況下，過失相抵的法理無從援引，于是民法通則第132條所規定的公平責任原則，便成為審理活動的根據。但不得不指出，如果前述的過失推定不是無謂的，那么對損失的公平責任就只是過失責任原則的補充；反過來，如果把公平責任理解為過失責任的例外，那么法官的心證理由就只是判決的蛇足而已。

民法通則第132條很有特色。一般而言，當負有舉證責任的原告不能證實對方的過失而不得不以受害人之身承擔所有損害時，這樣的狀態的確難免讓人有惻隱之心。為了避免過于殘酷的結局，侵權行為法學有緩和過失條件、擴大損害保險和社會保障等救濟渠道的趨勢。在我國，相應的立法政策是根據實際情形讓有關方面分擔損失。但有兩個問題依然無法回避。

一個問題是分擔責任和損失的法定標準并不清楚，給法官留下了過大的裁量余地，很容易助長濫用職權的風氣。

另一個問題是容易造成事與愿違的結果：熱血法條導致冷血判決——即使毫無侵權過失的公民也可能被責令承擔損害賠償責任，甚至見義勇為的好人也因此賈禍，釀成更大的不公平。用20世紀著名法理學家富勒（Lon L.Fuller）的話來說就是：混淆“愿望道德”與“義務道德”之間的區別勢必破壞法律的內在道德，關于分擔和利他的外部道德也因而變得殘酷化。在無過失保險、醫療保險等制度尚未完備的現階段，這樣的判決會顯得尤其缺德。

其實，縱觀任何社會的日常生活，像彭宇案這樣真假難辨的民事糾紛都是不勝枚舉的。如果審理侵權訴訟時過于拘泥于舉證責任和過失原則，就會在不同程度上面臨原告證明成本過高、敗者賠償能力欠缺的困境。但是，不去探討綜合治理的制度設計，只是以“各打五十板”的方式來潦草結案，甚至故意枉法去迎合某種特殊的利益訴求，那就不僅難以解決問題，甚至反倒很可能在兩種道德的碰撞以及信任墜落的過程中引起侵權行為法的危機。

總而言之，無論彭宇案的事實真相究竟如何，判決書顯示了審判人員在運用推理技術時不僅犯有低級錯誤，還碰到了一個“公平責任”并不公平的道德悖論。

作者為日本神戶大學教授，本刊法學顧問