淺析我國商業秘密之保護

［摘要］商業秘密往往是一個企業的靈魂，通常可為企業帶來可觀的經濟利益與良好的經濟前景， 有時甚至關乎企業的存亡。 其既是企業傾力保護的對象， 也是現代法律予以保護的重要客體。本文主要通過對商業秘密的概念及構成要件的探討，進而剖析我國商業秘密之保護現狀與存在的問題，并針對商業秘密保護之完善提出幾點建議。

［關鍵詞］商業秘密 商業秘密的保護 “不可避免披露”原則

為什么美國的可口可樂公司僅憑一個神秘的可樂配方就可以雄踞全球飲品行業龍頭百余年？是因為該公司能夠很好的保護自己的可樂配方，充分利用其獨創的資源優勢運籌帷幄。而其中最可圈可點的就是該公司對于自身商業秘密的完備保護。不久前，西安市中級人民法院對目前中國賠償額最大的一起商業秘密侵權案件進行了宣判，當事人先后使用盜竊西安重型機械研究所(簡稱西重所)的技術秘密與數家企業合作，合同金額高達2億多元，并使西重所失去市場優勢地位，蒙受巨大經濟損失。隨著這起“破記錄”的商業秘密侵權案件的宣判，有關商業秘密的保護再次成為業內人士討論的焦點。因此，司法界和法學理論界共同關注商業秘密保護之研究具有十分重要的意義。

一、商業秘密的概念

目前，商業秘密( Trade secret ) 這一術語已得到國際社會普遍承認，但對其定義尚未形成統一認識。美國法學會早在1939 年編纂的《侵權行為法重述》中對商業秘密的含義作了表述。德國、法國等國家稱之為工業秘密。在我國，商業秘密作為一個法律術語，最早出現在1991年的《民事訴訟法》中。1993 年通過的《反不正當競爭法》第10 條第3 款規定:“商業秘密是指不為公眾知悉、能為權利人帶來經濟效益， 具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。”

其中技術信息是指“與產品生產和制造有關的技術訣竅、生產方案、工藝流程、設計圖紙、化學配方、技術請報等專有知識。” [1]而經營信息是指與生產經營、銷售活動有關的經營方法、管理方法、產銷策略、貨源情報、客戶名單、標底及標書內容等專有知識或信息。該法還還明確規定了侵犯商業秘密的具體表現:“經營者不得采取下列手段侵犯商業秘密:(1)以盜竊、利誘、脅迫或其它不正當手段獲取權利人的商業秘密;(2)揭露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密;(3)違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求， 披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密。第三人明知或者應知前款所列違法行為， 獲取、使用或者披露他人的商業秘密視為侵犯商業秘密。”

二、商業秘密的構成要件

我國關于商業秘密的構成要件并未達成共識。有人認為，構成商業秘密應具備五個要件:“秘密性、價值性、實用性、新穎性和合法性。”也有人認為是四個要件:“ 尚未公知性、經濟價值性、實用性和管理性。”還有人認為要具備三個要件: “秘密性、價值性和獨特性。”基于我國《反不正當競爭法》的規定，結合具體實踐，我們認為構成商業秘密應具備以下要件:

1.秘密性

未公開的狀態是商業秘密成立的先決條件。與具有公開性的專利、商標等不同，它必須處于秘密狀態，只為權利人或權利人所允許的少數人知悉。可從兩個方面來認識:一是商業秘密在客觀上沒有被公眾了解，沒有進入公共領域；二是商業秘密必須具有主觀上的秘密性，即商業秘密的持有人必須在主觀上有保密意愿，并采取了必要的保密措施。如與職工簽訂保密合同等。

2.時間無限性

“商業秘密，只要權利人采取了嚴密的保密措施，使其一直處于秘密狀態，對外不為公眾所知悉，這種商業秘密就始終受到國家法律的保護，保護期限在時間上是無限的。”而發明專利權、實用新型、外觀設計、注冊商標等都有有效期限制。

3.價值性

這表現為商業秘密能夠在生產、經銷中實際使用，可為權利人帶來經濟效益。1995 年國家工商局公布的《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》中將“能為權利人帶來經濟利益”解釋為“能為權利人帶來現實的或者潛在的經濟利益或者競爭優勢。”這首先表現為在實際的商業競爭中已為權利人帶來的經濟利益。其次表現為尚未使用，一旦使用將會給權利人帶來的經濟利益。

4.實用性

即商業秘密應具備可應用性，其必可應用于制造或使用， 而不僅僅是作為一種事實狀態為評價和預測提供標準。一個構思新穎精巧但缺乏可操作性的設計，不可能成為商業秘密。此亦商業秘密區別與其他秘密的重要構件。

三、 我國商業秘密之立法保護現狀及存在的問題

1.我國商業秘密之立法保護現狀

(1)民商法之保護。①《合同法》第43條規定，當事人在訂立合同過程中知悉的商業秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當地使用。泄露或者不正當地使用該商業秘密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。“《合同法》將雙方當事人保守商業秘密的義務法定化， 通過規定合同當事人對商業秘密的保密責任；”《合同法》在“技術合同”分則中，對技術合同的當事人在簽訂技術合同時對“技術情報和資料的保密”作了原則性的規定，即當事人可以通過合同約定來保護商業秘密；同時第137 條規定:“出賣具有知識產權的計算機軟件等標的物的，除法律另有規定或者當事人另有約定的以外，該標的物的知識產權不屬于買受人。”②新《公司法》第149條也嚴格禁止競爭競業， 董事、高級管理人員違反相關規定之所得收入應當歸公司所有。③《勞動法》中將保守用人單位的商業秘密作為勞動合同條款之一。其他如《計算機軟件著作權登記辦法》、《中藥品種保護條例》、《技術引進合同管理條例》等法律法規也對商業秘密的保護作了規定。

(2)《反不正當競爭法》之保護。此乃我國目前保護商業秘密的主要法律形式之一。該法將侵犯商業秘密的行為明確規定為不正當競爭行為， 標志著我國商業秘密保護法律制度的初步確立。

(3)《刑法》之保護。現行《刑法》中規定了侵犯商業秘密罪。其中明確規定了侵犯商業秘密罪的概念和犯罪構成要件，以及有期徒刑或者拘役、罰金等刑罰的適用。這標志著對侵犯商業秘密行為的制裁手段上升到了刑事責任， 加大了對商業秘密保護的力度。

(4)行政法律、行政規章之保護。《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》是規范商業秘密保護的一個行政性規章。而《律師法》第33條規定律師應保守執業活動中知悉的當事人的商業秘密。

(5)我國參加的國際條約之保護。《與貿易有關的知識產權的協議》( 簡稱TRIPS 協議) 第7節對“未披露的信息的保護”做出了規定。作為WTO的成員，TRIPS協議對我國具有法律約束力。

2.我國商業秘密保護中存在的問題

(1)在實務方面存在的問題:①科技人才流動造成商業秘密的泄露與被盜。企業競爭中不可避免的人員流動造成了其中科技人員、管理人員、經銷人員的嚴重流失，極易 導致商業秘密的失泄。②保密觀念淡薄， 致使商業秘密被竊。例如陜西某地農科研究所研發的高性能收割機正是由于為加強保護商業秘密的法律意識，而被其它地區的侵權企業“屢侵不止”。③社會對于商業秘密保護的關注程度不夠。

(2)在立法保護中存在的問題:①法律保護體系不完善。我國對商業秘密的保護還沒有專門的法律， 法律文件的效力不足且適用范圍有限，已很難適應市場經濟的要求。②法律規定過于原則缺乏可操作性。如未規定商業秘密的具體范圍等，在實踐中極易產生爭議。③法律責任方面， 雖然刑法規定了侵犯商業秘密罪， 但“這種零散的規定給法律的銜接適用造成了困難， 因此有必要在一部權威法律中對侵犯商業秘密的法律責任加以全面的規定。”

四、完善我國商業秘密保護制度的幾點建議

1.加強關于認定侵犯商業秘密行為的可操作性規定

當前關于商業秘密保護的法律法規之規定過于原則性，在實體法律中應規定更為明確的商業秘密的類型、侵犯商業秘密的認定標準及權利主體的權力性質與類別等;程序法中對商業秘密權利人的保護更有諸多不利，如民事糾紛中“誰主張誰舉證”的規定使得權利人很難實現權利主張，且對商業秘密侵權案件的審理缺乏程序性具體規定，這使得該類侵權訴訟在實際操作中無所適從。

2.對“不可避免披露” 原則的借鑒

“不可避免披露”是美國法院為保護商業秘密不被潛在披露侵害而逐步創立的禁令救濟原則，用于禁止雇員在其專業領域內為前雇主的競爭者工作。“在這類案件中，被告大多是掌握原告重要商業秘密的前雇員，離職后準備或已經就職于原告的競爭對手，其新的工作將使其不可避免地披露或使用原告的商業秘密，因此原告請求法院發布禁令，禁止被告從事該項工作和侵占其商業秘密。”法院可發布暫時禁令和永久禁令，禁止其在一定期限內為競爭對手工作和永久禁止其泄露商業秘密。它主要是針對商業秘密潛在的侵占行為采取的保護方式。“不可避免披露”原則不同于傳統的商業秘密保護。這項原則“可以讓法院在商業秘密外泄之前立即采取必要行動以避免被侵占的情形發生。”我國可以合理借鑒該原則，通過適用禁令來保護商業秘密權利人的合法權益。

3、對網絡信息傳輸中存在的商業秘密予以特殊立法保護

基于虛擬網絡的特性，商業秘密在其中的合理使用與合法保護是當前出現的新問題，值得法學理論界與司法界予以重視，并在此基礎上制定相關的法律法規進行系統規制。

4.制定一部效力位階較高的《商業秘密保護法》，以改變我國當前對商業秘密的保護體系還處于不完整的、零散的狀態

效力等級偏低的、非系統的保護商業秘密之部門規章或司法解釋不足以適應我國顯示法律關系的需要，亦無法適應保護商業秘密與國際接軌的趨勢

總之， 合理借鑒國外立法經驗， 結合我國具體國情， 構建以反不正當競爭法或專門商業秘密保護法為中心， 以刑法、合同法中的規定相配套的商業秘密法保護法律體系， 是實現商業秘密行之有效的可靠保障。

五、結論

在全球經濟一體化與我國市場經濟迅速發展的浪潮中，商業秘密就像是一柄雙刃劍決定著企業的生死存亡和法治社會的安定和諧。文章基于當前商業秘密糾紛日益紛繁復雜的現狀，從上述幾方面對商業秘密的相關問題予以研究，以期為我國的商業秘密法律保護貢獻自己微薄之力。

參考文獻：

[1]馬治國主編:《知識產權法學》.西安交通大學出版社，2004年9月第一版第289頁

[2]宋瑞祥俞敏:完善我國商業秘密保護的法律思考.財經研究，1997 第8 期

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[7]孟軍田菊秋何海燕:商業秘密的保護問題探討.黑龍江金融，2001年8期

[8]孔祥俊著:《商業秘密保護法原理》.中國法制出版社，1999年版，第191—196 頁

[9]彭學龍:不可避免披露原則再論——美國法對商業秘密潛在侵占的救濟.知識產權(雙月刊），2003年第6期

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