我國資產證券化中資產轉移相關法律問題研究

[摘 要] 資產證券化的核心技術是實現破產隔離。對于破產隔離的實現，資產的轉移方式的選擇是重要一環。文章分析了國際上資產轉移的幾種常見方式，并對我國的模式進行闡釋，最后對我國“真實銷售”標準的認定做出法律分析。

[關鍵詞] 資產證券化 資產轉移 真實銷售

資產證券化中的資產轉移是指發起人將擬證券化的基礎資產通過一定方式讓渡給特殊目的機構（Special Purpose Vehicle），以便SPV據此基礎資產發行證券。根據各國證券化實踐，資產轉移的方式主要有以下幾種:

一、向SPV轉移資產的方式

1.讓與

讓與是指債權讓與，即發起人通過一定的法律手段把對原始債務人的債權轉讓給特殊目的機構(SPV)。債務人對該轉讓行為的知曉度和認可度往往影響讓與的效力，例如美國采自由主義，即債權轉讓無需經債務人同意，也不必進行通知。而《日本民法典》的規定則較嚴格，“除非讓與人通知債務人或經債務人承諾，不得以之對抗債務人或其他第三人”。且此種通知或承諾，需“以確定日期的證書進行”。

2.更新

更新是指在資產的原債務人、發起人和SPV三方一致合意下，首先終止發起人與原始債務人之間的合約，再由原始債務人與SPV按原合約訂立一份新合約，從而把發起人與原始債務人之間債權債務轉換為SPV與原債務人之間的債權債務關系。此種方式的優點是轉換徹底，缺點是與債務人一一簽定合約，將會降低效率并增加成本。

3.部分參與

在這種方式下，資產不必從發起人轉移到SPV，SPV與資產債務人之間無合同關系，發起人和原始債務人之間的基礎合同繼續有效。SPV先發行資產支撐證券，取得投資者的貸款后再轉貸給發起人。這實質上是一種擔保性的融資。

4.信托

信托方式下，發起人作為委托人，將基礎資產作為信托財產，設立以SPV為受托人、以自己為受益人的自益信托。同時發起人享有的收益權又通過SPV的證券發行轉讓給普通投資者，投資者取得證券后回籠的資金先由SPV收集，再過手傳遞給發起人。

二、我國的模式

根據2005年4月由中國人民銀行、中國銀行業監督管理委員會聯合公布之《信貸資產證券化試點管理辦法》，在我國開展信貸資產證券化應當采用信托模式進行。其實上，無論采用何種資產轉移方式，最終的目的是做到破產隔離，即使原始權益人的破產風險不會危及到投資者的受償安全。一般認為，以真實銷售的方式轉讓基礎資產，使其從原始權益人的資產負債表中剝離，是一種較為安全有效的破產隔離方式。但目前我國并沒有直接的法律規定闡明真實銷售的標準，也沒有法律規定界定真實銷售和融資擔保的區別。

對于“真實銷售”的認定，較為典型的有兩類立法例：一類是以英國為代表的重形式而非實質主義。它們認為，只要證券化資產的轉移采用的是銷售的形式——即使交易在法律性質上與融資擔保相同——法院也可將該交易視為銷售。另一類是以美國為代表，其界定標準是重實質而非形式。一般情況下，法庭在確定交易是否為真實銷售時應考量:(1)當事人的意圖；(2)損失風險轉移的程度；(3)資產移轉后賣方對資產的控制程度；(4)會計和稅收處理；(5)對第三方當事人的通知等因素。

三、“真實銷售”標準的法律認定

應當說，我國《信貸資產證券化試點管理辦法》規定的信托模式提供了真實銷售的一種實現方式，但并非信托一旦設立，就可以做到對發行機構破產風險的隔離，可以自動實現“真實銷售”。真實銷售的實現，需要滿足法律、會計、稅收的相關要求。以下，我們將對真實銷售的法律認定作以簡要分析：

首先，要做到風險隔離，需要一個有效信托的持續存續。這里，務必注意《信托法》中關于信托效力瑕疵的情形。例如，《信托法》第12條規定，委托人設立信托損害其債權人利益的，債權人有權申請法院撤銷該信托。因此，設立信托應以“不損害債權人利益”為底線，以免遭到債權人撤銷權的干預。

其次，《合同法》規定，債權人轉讓權利應當通知債務人，未經通知該轉讓對債務人不發生效力。根據《信貸資產證券化試點管理辦法》，受托機構應發布公告，將通過設立特定目的信托轉讓信貸資產的事項告知相關權利人。但是管理辦法并沒有明確規定，該公告可以視為完成了對債務人的通知，也沒有規定公告對抗債務人以及第三人的效力。要徹底解決這一問題，應以位階高于該《辦法》的法律明確規定公告的效力。

另外，根據現行《破產法》（2007年6月1日起實施）第31條的規定，人民法院受理破產申請前一年內，破產人如有以明顯不合理的價格進行交易的行為，管理人有權請求人民法院予以撤銷。在不良資產證券化中，往往以一定的折扣銷售資產，如果這種銷售行為發生在發起機構破產前一年內，就有可能遭遇欺詐性轉移的審查，并可能否定真實銷售的性質。

綜上，資產證券化作為一種牽涉多方利益的金融安排，應由法律對真實銷售以及 “欺詐性轉讓”等問題做出明確規定，如此才能平衡債權人和發起機構、SPV以及投資者的利益，防止利益的天平發生傾斜。

參考文獻:

[1]王書江譯：《日本民法典》，中國人民公安大學出版社1999年2月版，第85頁

[2]何小峰:《資產證券化——中國的模式》，北京大學出版社2002年4月版，第218頁

[3]李憲明:《面紗下的真實銷售》，上海金融報，2005年6月14日