論引人誤解的虛假商業宣傳行為的認定標準

[摘 要] 認定引人誤解虛假宣傳行為應從“引人誤解”及“虛假”兩方面，而“引人誤解”是最終的認定標準，國外理論、立法及2007年新施行的《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》都充分體現了這一點。本文試從國外理論及立法角度，結合該司法解釋，分析引人誤解虛假宣傳行為的認定標準。

[關鍵詞] 引人誤解 虛假宣傳 一般消費者 普通注意力

在激烈的市場競爭中，商業宣傳是經營者開拓市場、促進銷售的有利競爭手段。目前的市場交易幾乎都是通過各種商業宣傳媒介實現的，這些信息反映了競爭者之間的差異，也成為購買者選擇商品、做出判斷與抉擇的基本依據。因此，商業宣傳具有了市場競爭的性質，對商業宣傳的規制才有了競爭法上的意義。

一、引人誤解的虛假宣傳行為概述

我國學術界對于引人誤解的虛假宣傳行為的理解為經營者利用廣告或其他宣傳方法，對商品或服務做與實際情況不符的公開宣傳，引起或足以引起其交易相對人對商品或服務產生錯誤認識的行為。該行為本質上是一種欺騙性交易的行為，違反了誠信原則和商業道德，擾亂了市場競爭秩序，同時也必然損害誠實經營者的利益。因此，各國立法均嚴格禁止這種不正當競爭行為。

我國在《反不正當競爭法》第九條中規定，經營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等做引人誤解的虛假宣傳；我國臺灣地區的《公平交易法》第21條規定：事業不得在商品或其廣告上，或以其它使公眾得知之方法，對于商品之價格、數量、品質、內容、制造方法、制造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、制造者、制造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表征；美國立法認為，只要廣告的表述由于未能透露有關信息而給理智的消費者造成錯誤印象的，這種錯誤印象關系到所宣傳的產品或服務的實質性特點的，就將其認定為虛假廣告；《聯邦德反對不正當競爭法》第3條將這一行為規定為“使人曲解的內容”：在營業中為競爭目的，關于營業狀態特別是關于個別商品、勞務或全部供應就性能、來源、制造方式，關于價格表、商品采購形式或采購來源，關于得獎，關于賣貨的原因或目的，或關于存貨數量做使人曲解的說明，可請求對其制止。

二、引人誤解的虛假宣傳行為的認定標準

對于如何判定引人誤解的虛假宣傳，主要應從其客觀行為方式造成的后果，即是否引人誤解著手。“引人誤解”是構成引人誤解虛假宣傳的最終標準或根本標準。

1.“引人誤解”與“虛假”的關系

引人誤解的虛假宣傳行為與其他不正當競爭行為最重要的區別在于“引人誤解”及“虛假”。有觀點認為，引人誤解的虛假宣傳必須符合“引人誤解”及“虛假”兩個要件，缺一不可；也有觀點認為，“引人誤解”與“虛假”兩者居其一即可構成引人誤解的虛假宣傳。那么，“引人誤解”與“虛假”是否是一一對應關系？

從其他國家和地區的理論看，確實存在 “虛假”但不“引人誤解”，或“真實”但“引人誤解”的情況。

(1)“虛假”但不“引人誤解”：德國法學認為，即使是與客觀情況不相符合的宣傳，若消費者能正確理解其含義，就不屬引人誤解的宣傳。我國臺灣地區的《處理虛偽不實或引人錯誤之表示或表征原則》也認為，“引人錯誤”是指“表示不論是否與事實相符，足以引起相當數量之相關大眾錯誤之認知或決定”。“虛假”但不“引人誤解”最典型的情況就是“過度吹噓”——采用過分夸張的手法宣傳商品或服務。如宣稱面條之彈性能與橡皮筋媲美。由于消費者能憑常識正確判斷這一宣傳的真偽，這一“虛假”的宣傳并不會造成消費者的誤解。

(2)“真實”但“引人誤解”：這通常發生在字面上的真實陳述有虛假的第二層含義的時候。如某家具宣傳手冊注明“瑞士聚酯漆家具”，字面看來是全套進口家具，實際上第二層虛假的含義是僅家具漆是從瑞士進口的。

英國1968年《商業描述法案》第3條即是對此類行為的規范。該條款規定，對于不是虛假的描述行為，只要結果引人誤解，即被視為虛假的商業表示。 美國聯邦貿易委員會法第15條也表明， “虛假廣告”是指在主要方面是欺騙性的廣告，內容與實際情況的符合程度并不作為主要考慮的方面，即使內容真實，但結果引人誤解的廣告也是虛假廣告。

不少國家和地區的反不正當競爭法都有類似的規定，在市場競爭中，某個經營者所提供的商品或服務誤導或可能誤導公眾的任何表示行為或做法，便足以構成不正當競爭行為。因此，“引人誤解”與“虛假”并非完全對應關系。只要宣傳的效果“引人誤解”，即構成不正當競爭行為，宣傳內容是否“虛假”并不妨礙結果的產生及引人誤解的虛假宣傳行為的成立。

2.“引人誤解”的判定標準

誤解的對象既然是“人”，則“人”的范圍的確定對行為的判定至關重要。在判定宣傳是否“引人誤解”時，應該以宣傳的針對對象的理解為準，而不應以宣傳者的理解為準。我國在《反不正當競爭法》并未制定一個標準來判定廣告等宣傳行為是否“引人誤解”，而國外的立法對此卻有一套獨特的標準。

(1)美國：一般消費者施以普通注意的標準。美國學者考曼認為，對廣告是否引人誤解的判定標準應以：①一般消費者施以普通注意標準；②整體觀察及比較主要部分標準；③異時異地隔離觀察標準。第①種判定標準最為常見，比利時、法國、意大利等國都采用了這一標準。所謂一般消費者，是按一般交易觀念，通常可能消費者該商品的人。如醫療器械廣告，其受眾應是醫護人員，應以這一“可能消費該商品”的人群為一般消費者，以其理解來判定廣告是否“引人誤解”，而不能以兒童為一般消費者。同時，購買商品時的注意程度應是“普通”，即通常買這類商品的注意程度。我國臺灣省的《處理虛偽不實或引人錯誤之表示或表征原則》中規定的判斷原則就有：“表示或表征應以交易相對人之認知……一般商品或服務以一般大眾施以普通注意力為準；專業性產品則以相關大眾之普通注意力為準。”通常人們購買價格較低的商品，注意程度較低，商品價格越高，人們越會仔細比較分析，注意程度就越高。兒童購買玩具時注意程度較高，女士購買衣服時注意程度較高。因此，針對不同的年齡、性別、專業的消費者，其注意程度是不同的，應根據實際情況考慮。

(2)德國:量化的標準。引人誤解的虛假宣傳不可能使所有的人都產生誤解，受誤導的只能是消費者中的一部分。那么，多大“一部分”消費者受誤導才能被認為是“引人誤解”？德國聯邦最高法院一般都將誤解率確定在10%～15%的范圍內，即10%～15%的一般消費者對該宣傳產生誤解，則判定該宣傳引人誤解。然而，這種量化的標準在實際操作中會遇到一些困難，因此，法官會根據具體案件調整確定一個比較合理的比例。

(3)中國:細化的標準。如上所述，我國的《反不正當競爭法》中對“引人誤解”并未明確規定一個判定標準，甚至“引人誤解的虛假宣傳”這一行為名稱都容易使人產生“虛假宣傳才會引人誤解的”錯誤聯想。因此，借鑒國外的相關立法成就對完善我國對引人誤解虛假宣傳行為有重要意義。

在2007年2月1日施行的《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）中，第8條明確了“引人誤解的虛假宣傳行為”的內涵。

①“以歧義性語言或者其他引人誤解的方式進行商品宣傳的。”

這一部分與澳大利亞立法中的“字面真實但有虛假的第二含義”的為虛假宣傳的規定是相一致的。這一規定的完善將“真實”但“引人誤解”的宣傳行為列入了“引人誤解的虛假宣傳行為”，即只要“字面含義”和“第二層含義”中有一種是引人誤解的，就可以認定為是“引人誤解”。

②“以明顯的夸張方式宣傳商品，不足以造成相關公眾誤解的，不屬于引人誤解的虛假宣傳行為。”這一部分承認了過度的“虛假”不一定“引人誤解”，只要消費者能以常識判斷出宣傳的真偽，過度的夸張并不屬于“引人誤解”的宣傳。

由以上兩點可見，《解釋》肯定了“引人誤解”與“虛假”之間不存在必然的對應關系，判定“引人誤解的虛假宣傳行為”的根本要素應是“引人誤解”，這與國際通行的原則是一致的。

③“人民法院應當根據日常生活經驗、相關公眾一般注意力、發生誤解的事實和被宣傳對象的實際情況等因素，對引人誤解的虛假宣傳行為進行認定。”

商品宣傳是否足以構成引人誤解的虛假宣傳往往具有較大的自由裁量性。為了約束和指導法官更準確地在判斷該行為中的自由裁量行為，《解釋》第八條第三款借鑒了考曼的“一般消費者的普通注意力”原則，同時結合其他相關因素，規定了“日常生活經驗”、“相關公眾一般注意力”等一般性的考量因素。

三、我國立法的借鑒與完善

相較于《反不正當競爭法》，《解釋》借鑒了其他國家相對成熟的理論及立法，使反不正當競爭法在理論性及操作性上都更為完善。但對于引人誤解的虛假宣傳的行為，筆者認為，事實上還可能存在一些“虛假”并造成了消費者一定程度的誤解，但卻不構成不正當競爭的情況，而《解釋》并未將這類情況排除在引人誤解的虛假宣傳之外。

從競爭法上看，對不正當競爭行為的禁止，完全是因其損害了消費者及其競爭者的利益。因此，對引人誤解的虛假宣傳行為的認定，“引人誤解”只是一個條件，更重要的是該行為對消費者、競爭者及市場競爭秩序造成了損害，即多數國家所承認的該行為“對競爭的影響”。但在有的情況下，“虛假”并且“引人誤解”的宣傳可能并不會損害消費者或者競爭者的利益。比如，一個老牌企業成立于1853年，但卻在廣告中聲稱成立于1850年。對于這類行為，借鑒考曼提出的“整體觀察及比較主要部分標準”，應當認定為不屬于競爭法上的引人誤解的虛假宣傳。

經營者利用廣告等方法介紹其產品，而一般消費者看到廣告后僅會以對廣告模糊的印象作為消費依據，很少就廣告的細節進行仔細分析，所以判斷廣告等商業宣傳是否引人誤解，應從廣告整體出發，即整體觀察標準。比較主要部分標準則認為，廣告中的主要部分是構成要素中最引人注意的部分，主要部分以外的要素是附屬部分。如果在主要部分使人在觀念上、名稱上、外觀上陷入錯誤的認識，即使附屬部分的內容真實，仍應認定為屬于引人誤解的虛假宣傳。

上例中，廣告給消費者的整體印象應是企業的歷史悠久，按整體觀察標準，應不囿于對廣告中年份的細節，從整體印象出發考慮，這一廣告的意思并不足以“引人誤解”。同時，幾年的時間差異對一個老牌企業而言影響并不大，廣告主要部分給人的印象仍是企業的歷史悠久，而不會使消費者在觀念上陷入錯誤認識。

從以上兩個標準看，這種宣傳是虛假的，消費者也是被誤導的，但這幾乎不會影響消費者的購買決策，也不會影響到該企業的競爭對手。因此，這類“虛假”的宣傳沒有從根本上造成消費者的誤解，不能被認定為競爭法上的引人誤解虛假宣傳行為。

綜上所述，由于“引人誤解”與“虛假”為非對應關系，對于引人誤解的虛假宣傳行為的認定，根本標準應當是“引人誤解”，《解釋》中也充分體現了這一思想。同時，《解釋》中對于“相關公眾”、“一般注意力”的規定，亦是不正當競爭立法完善的重要一步。

參考文獻：

[1] 李昌麒:經濟法學[M]．北京：中國政法大學出版社，2002年7月第1版．273

[2]孔祥俊:公平交易執法前沿問題研究[M]．北京：工商出版社，1998.384

[3]種明釗主編:競爭法[M]．北京：法律出版社，2005年5月．124

[4]李昌麒:經濟法學[M]．北京：中國政法大學出版社，2002年7月第1版．274

[5]朱鈺祥:虛偽不實廣告與公平交易法[M]．中國臺北：三民書局，1993．63

[6]許凌艷:消費者信息權的民商法保護[EB/OL]．http://www.civillaw.com.cn/article/default.aspid=24977

[7] 種明釗主編:競爭法[M]．北京：法律出版社，2005年5月．104