馳名商標淡化侵權的認定和救濟

[摘 要] 馳名商標淡化作為侵害馳名商標的重要形式，已越來越多地引起了人們的重視。本文通過對馳名商標淡化的內涵、法律屬性及反淡化對象等理論的考察， 重新界定馳名商標侵權行為，從而提出我國馳名商標反淡化保護的幾點措施的構想。

[關鍵詞] 馳名商標 淡化 反淡化保護

一 、商標淡化的概念和法律屬性

1.商標淡化的概念

“淡化”在英文中表達為“dilution”，原意指稀釋，用在馳名商標淡化理論中非常形象和貼切。 1996年1月16日，美國頒布的《聯邦商標反淡化法》將淡化定義為“減少、削弱馳名商標對其商品或服務的識別性和顯著性能力的行為，不管在馳名商標所有人與他人之間是否存在競爭關系，或者存在混淆和誤解或欺騙的可能性。” 因此，商標淡化，是指減少、削弱馳名商標或其他具有相當知名度的商標的識別性和顯著性，損害、玷污其商譽的行為。商標淡化是通過對他人商標的淡化使用，來影響商標權人的商標權，降低該商標的知名度。

2.商標淡化的法律屬性

針對商品淡化的法律屬性，國內大部分學者都認為：第一，商標淡化一種比較特殊的商標侵權行為；第二，商標淡化是一種不正當競爭行為。有學者認為，除此之外，商標淡化還是一種損害消費者及社會公眾利益的行為。隨著社會物質財富的日益豐富，市場上的商品琳瑯滿目，消費者憑“牌子”買貨的情況越來越普遍。消費者對某一特定商品或服務的信賴已轉化為對標志著該商品或服務的商標的信賴，同樣的，消費者對某一商標的信賴也就凝結了消費者對該商標所標志的商品或服務的信賴。但是，商標淡化改變了消費者的這種信賴，它使消費者誤以為，商標淡化行為人的商品或服務與原商標所標志的商品或服務具有同樣的品質和來源。因此，從一般消費者及社會公眾的利益出發，這顯然損害了消費者及一般社會公眾的利益。

于是一個很有意思的問題產生了，商標淡化行為人的商品或服務的實際品質并不比被淡化的商標所標志的商品或服務差，甚至比之更優秀時，如何認定商標淡化的性質？這種行為給消費者提供了更好的商品或服務，似乎沒有損害消費者及社會公眾的利益。

有學者認為，這種行為仍然構成商標淡化。因為商標的一個重要功能是揭示商品或服務的來源，它是和它所標志的商品或服務緊密聯系在一起的，即使商標淡化行為人的商品或服務更優秀，它仍然削弱了被淡化的商標和它原來所標志的商品或服務之間的聯系。事實上，只要該行為削弱了這種聯系，就構成商標淡化，同時也構成了與其他相同業務經營者的不正當競爭，也將損害消費者及社會公眾的利益。

二、反淡化保護的對象

縱觀各國商標反淡化立法和國內學者的觀點，其保護的對象首先包括馳名商標， 這一點在理論界和立法、實務界已無異議。但是，國內學者對反淡化保護的對象是否應包括知名商標還存在爭議。有學者認為反淡化保護的對象包括知名商標。我個人認為，反淡化保護的對象應當限定在馳名商標上。在現實中，知名商標的數量比馳名商標的數量多出許多，因此從實務角度出發，由于我們的司法資源有限，特別是在執法資源有限的情況下，我們只能對馳名商標進行反淡化保護，而無法涵蓋知名商標。當然，隨著我們立法及各項配套措施的完善，將知名商標列入反淡化保護的對象將是必然。

三、商標淡化侵權行為的界定

對于商標淡化行為的界定，不同的學者有不同的觀點，有的學者提出“三要件說”，有的學者提出“四要件說”，綜合各種觀點，我發現，不管是持“三要件說”的學者還是持“四要件說”的學者至少在以下兩個方面是沒有分歧的：第一，對他人的商標實施了淡化行為。盡管不同的學者對淡化行為的表現形式提出了不同的見解（如前所述），但都認為對他人商標實施淡化行為是商標淡化侵權行為的客觀條件。第二，淡化行為人的行為有可能對商標造成淡化。傳統的商標保護理論，要求在認定商標侵權時必須以消費者已經對商品或服務的出處產生了誤認誤購，即對商標所有人已經造成了實際損失。但是由于淡化具有長期性和潛伏性，往往不易被發覺，鑒于損害一旦發生就會造成巨大的危害后果，而這種損害后果具有不可逆性，是無法用金錢去衡量的，故一般都認為，商標淡化并不要求必須具備實際的損害后果，而只要有發生這種損害后果的可能性就可以了。另外，認定淡化時應將行為人因合理使用、正當的新聞報道、比較廣告等原因使用與馳名商標相同或相近似的標記的行為排除在外。

學者們產生分歧的地方主要在以下兩個地方；第一，淡化行為所針對的對象是馳名商標還是包括知名商標。（這一點我前面已有所論述）第二，在認定淡化行為是要不要求行為人主觀上有過錯。有學者認為，認定是要求行為人主觀上有過錯。他們認為，馳名商標具有良好的信譽和巨大的內在價值，代表著良好的品質和市場占有率，馳名商標的形成過程中耗費了巨大的人力。財力。于是馳名商標就成了不少投機者獲取厚利的捷徑。判斷是否是淡化行為，要以行為人主觀上存在過錯為前提。若不滿足該條件不是淡化行為。判斷是否有過錯，要根據行為人打算注冊的商標以前持續使用的情況而定。國內大部分學者都認為，在認定淡化行為時不要求行為人主觀上有過錯。不論其出于善意或惡意，是故意還是過失，都不影響淡化的成立。但是行為人的主觀心理狀態會影響其承擔責任的方式和范圍。

我認為，在判定商標淡化侵權行為是應考慮以下三個因素：第一，淡化行為人對他人的馳名商標實施了淡化行為；第二，淡化行為人的淡化行為有可能對他人的馳名商標造成淡化；第三，認定商標淡化不要求淡化行為人主觀上有過錯。第一和第二點前面已有論述。第三點不要求行為人主觀上有過錯與鄭成思先生對知識產權侵權行為責任認定的觀點相一致，而要求行為人主觀上有過錯顯然不利于保護馳名商標所有人的權益的。

四、對我國馳名商標反淡化保護的幾點完善措施

1.有關國家對馳名商標反淡化的做法

(1)制定專門的反淡化法進行保護。這種模式首推美國。1947年，馬薩諸塞州率先制定了反淡化法，許多州紛紛仿效。1995年，美國國會通過了全美統一的《聯邦商標淡化法》，于1996年1月16日由時任總統的克林頓簽署生效。該法旨在防止馳名商標用于非類似商品或服務而削弱馳名商標的顯著性及對消費者的吸引力。

(2)在其他知識產權法律中進行保護。有些國家沒有制定專門的反淡化法，而是在其他法律中進行保護。有些國家通過在反不正當競爭法中規定有關馳名商標反淡化條款，如希臘；有些國家通過商標法進行保護，如日本；還有些國家如法國主要時用民法上的有關侵權行為的規定來制止對馳名商標的淡化行為。

2.我國關于馳名商標反淡化保護的現狀

我國對馳名商標保護的法律中沒有“淡化”的提法，但就相關法律規定的實質來說，屬于反淡化保護。如《商標法》第13條規定的對已在我國注冊的馳名商標進行跨類別的保護。（具體條文略）但是這一規定并不意味著我國法律已經為馳名商標提供了有效的反淡化保護。

3.完善我國馳名商標反淡化保護的構想

對于如何完善我國馳名商標的反淡化保護，我認為有三種對策，分別為上策、中策和下策。

(1)上策：我認為，上策就是制定我國的《商標反淡化法》通過立法規定淡化的具體形式、認定條件、舉證責任和法律責任等。當然，在統一的《商標反淡化法中》保護的對象將不限于馳名商標，其保護對象將擴大為知名商標或著名商標，在條件成熟時擴大到所有的商標上。

(2)中策：我認為，中策就是修改目前的《商標法》和《反不正當競爭法》，增加馳名商標反淡化保護的內容，建立起系統的反淡化制度，以處理日益復雜的商標淡化行為。

(3)下策：下策就是在目前的法律法規體系中尋求保護。我國的《商標法》沒有明確規定關于商標淡化行為的處理條款，但是從本質上說，商標淡化就是侵犯商標專有權的行為，因此我們可以根據《商標法》第52條兜底條款“給他人的注冊商標專有權造成其他損害”來處理，特別是對于惡意淡化他人具有高知名度的注冊商標的行為。另外，商標淡化行為還是一種不正當競爭行為（前文已有論述），因此商標淡化行為也應當是不正當競爭行為的表現形式，屬于《反不正當競爭法》的調整范圍。如對有些商標淡化行為可根據《反不正當競爭法》第五條第二款的規定“擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品的”來進行認定。此外，商標所有人還要加強商標的自我保護意識，預防商標淡化。如可以采取全面注冊的辦法防止搶注，實行商標、商號和域名“三位一體”的保護等措施。