我國海外投資保險制度立法原則的確立

[摘要] 加入WTO后，我國越來越多的企業走出國門，進行海外投資。建立海外投資保險制度已成為國內學者的共識。從發展趨勢看，加入WTO后，我國海外投資保險與保證制度應逐步與國際規范接軌。為此，我國在建立海外投資保險制度時應堅持以下原則：政府主導原則，國際化原則，對經濟發展有利原則，私人投資應逐步發展原則。

[關鍵詞] 海外投資保險制度 立法原則 政府主導

海外投資保險制度（ Overseas Investment Insurance scheme）又稱為海外投資保證制度（Investment guaranty program），指資本輸出國政府對本國海外投資者在國外可能遇到的政治風險，提供保證或保險，投資者向本國投資保險機構申請保險后，若承保的政治風險發生，致投資者遭受損失，則由國內保險機構補償其損失的制度。

海外投資保險制度不是一種民間保險或私人保險，而是一種政府擔保或國家保證，其保險人即海外投資保險機構不僅具有國家特設機構的性質，而且其保險往往與政府間投資保證協定有密切聯系。海外投資保險制度的這種性質決定了它不同于私人保險的法律特征:1.海外投資保險制度的對象僅限于私人直接投資，即投資者以支配和直接參與海外企業的經營管理為目的所進行的投資。2.海外投資保險制度的風險不是一般的商業風險，而是特殊的政治風險，主要包括外匯險（轉移險或禁兌險）、征收險和戰爭內亂風險等;3.海外投資保險制度的作用。它借助于兩國間的投資保證協定，在一定程度上防患于未然，盡可能使風險事故不致發生;4.海外投資保險實質上是一種國家擔保或政府保證，它不以營利為目的，而是以保護海外投資，促進本國經濟發展為目的。5.海外投資保險的承保人向被保險人支付了賠償后，取得代位求償權，有權向東道國要求賠償。這種代位求償權，往往通過兩國間的投資保證協定予以確定。

我國已成為世界貿易組織的正式成員方，國家也適時地提出了“走出去”戰略，這必將會促進海外投資的發展。建立適合中國國情的海外投資保險制度，解除投資者的后顧之憂，勢在必行。我們應立足本國經濟發展和海外投資實際，學習借鑒美、英、德等國的有益立法經驗，結合相關的國際公約，力爭全面地對海外投資保險制度做出規定。為此，筆者認為，我國在建立海外投資保險制度時應堅持以下原則：

一、 政府主導原則

如前所述，海外投資保險制度不是一種民間保險或私人保險，而是一種政府擔保或國家保證。各國海外投資保險制度中都規定是由政府機構或者是由政府控制的國營公司作為承保機構。

如美國規定以國家的全部信用和信譽作為海外投資保險的擔保。美國由“海外私人投資公司”（OPIC），負責海外投資保險制度中的投資保險業務。該公司雖然名為“公司”，表面上是按照“公司”體制和章程運營的經濟實體，實際上它直屬于美國國務院，資金來源主要是美國國庫的專用撥款，具有極濃的官方色彩。

日本海外投資保險制度中承保主體設置為一元化政府機構，直接規定日本通商產業省大臣為法定的保險人，通商產業省貿易局長期輸出保險課承辦具體業務。

德國海外投資保險制度中承保主體比較復雜，實行的是審批機關和經營承辦企業分立的制度設置。根據規定，主管審查與批準的機關是由經濟部、財政部、外交部代表組成的有決議權的委員會及由會計審核院和聯邦銀行代表組成的咨詢委員會，具體負責辦理海外投資保險業務的則是黑姆斯信用保險公司和德國信托與監察公司。當然，其中起到主導地位和決定性作用的仍然是政府機構。

從以上各國的規定來看，雖然各國政府或政府機構在海外投資保險制度中的主體表現形式不盡完全相同，但其所起的主導地位還是一致的。這也是海外投資所面臨政治風險的特殊性以及政治風險發生后賠償過程的復雜性所決定的。因為政治風險發生后涉及到投資母國、投資東道國和投資者三方利益，不僅涉及到兩國的國內法，還不可避免地涉及到國家豁免、國家行為和雙邊條約的國際法制。這使得國際投資糾紛的索賠過程曠日持久，費用高昂，私人保險公司無利可圖，往往不愿涉足。由政府出面組織這樣的經濟實體，信用度高。在處理投資糾紛時，可以動用一些私人公司無法動用的國家資源，有利于索賠的成功。

我國現行的《保險法》只調整商業保險關系，不能體現國家、政府所特有的權威保險，國內各商業保險公司無論從經濟實力還是其代位索賠都存在眾多的困難。因此，我國建立海外投資保險制度應體現政府的主導地位和作用。這是各國的立法經驗，也是海外投資保險制度本身性質所決定的。

因此，有必要建立一個以國家政府為主體的、統一的海外投資機構，主管海外投資的各方面工作，如負責制定中長期海外投資發展的戰略目標與戰略規劃，制定海外投資的方針政策，在宏觀上統一管理與協調全國各行業的海外投資活動，主管海外投資的審批等。

二、 國際化原則

世界經濟一體化，與國際多極性競爭，使得國家經濟發展戰略的制定和立法更具有國際性特征。海外投資保險制度作為我國經濟發展戰略和對外開放基本國策的重要組成部分，必須走國際化道路。

1.應把利用國際雙邊和多邊投資條約的保護與海外投資保險制度相結合，充分發揮各種法律規范的最大功效，構建全方位的海外投資保護法律體系。從世界范圍來看，國際社會已廣泛締結了國際雙邊投資保護條約和有重要影響的區域性的多邊投資條約和國際多邊投資保護公約。如過去10年來，雙邊投資保護條約已從大約1500個增至1800多個。現在有170個國家已經訂立了一個或更多的這樣的條約。同時，還應注意國內法和國際法的相互協調，一方面國內立法必須注重國際因素，另一方面國際立法也應照應國內實際，二者相互照應，協調一致，才能相得益彰。

2.立法工作應與國際接軌。海外投資本身是一種資本的跨國流動，它的經營管理無不與國際因素有關，因此我國在建立海外投資保險制度時，應積極吸收和借鑒各國有益立法經驗。使我國的海外投資保險制度從建立伊始就能夠比較完備、科學和有效。各主要資本輸出國的海外投資保險制度已相當完善和成熟，我國立法者應對其加以研究和考慮，取其所長，去其所短，使我國的立法能有一個較高的起點。

當然，國際化并不意味著脫離我國實際。我們在吸收借鑒國外立法的時候，應以中國發展現實為基礎，綜合考察我國海外投資的實際狀況，從我國國情入手，制定自己的、有特色的、中國的法律制度。

三、對經濟發展有利原則

改革開放的目的在于發展我國的經濟。吸引外資和對外投資是開放型經濟的重要組成部分。引進外資要有利于我國國民經濟的發展，這在我國法律中已有明確規定。如《外資企業法》第3條規定，設立外資企業，必須有利于中國國民經濟的發展。另外，我國《中外合資經營企業法》、《中外合作經營企業法》中都規定，應按平等互利原則舉辦中外合資企業和中外合作企業，即應有利于我國國民經濟的發展。

同樣地，對外投資也必須對我國的經濟發展有利，從各國海外投資保險制度的規定來看，也都有類似的規定。如美國規定，海外私人投資公司在承保一項投資時，必須考慮投資項目最終是否有利于美國經濟，包括對美國工人的就業、國際收支平衡及美國經濟發展目標的影響。對適格投資，日本從本國經濟發展的宏觀角度出發，規定得非常詳細，如“投資項目必須旨在促進日本對外經濟交往的健康發展，至于向外國投機色彩較濃的事業，或僅以武器制造、賭博設施、娛樂等為目的的事業投資，不予承保。”

韓國作為發展中國家，其海外投資保險制度中也對此作了明確規定，規定允許承保的投資項目，需具備一定的條件，即必須能為對外貿易往來的健康發展做出貢獻。此外在投資環境上，吸收投資的國家經濟和政治形勢不能有突出的問題，并要有健全的法律制度，原則上投資要得到該國政府的書面批準。其他國家，如法國、澳大利亞等國也有類似規定。

因此，我國的海外投資，也必須有利于我國經濟的發展，也應對我國的就業、出口、外匯收支平衡以及我國的經濟發展目標和戰略等方面有促進作用。建立海外投資保險制度可以鼓勵海外投資，為海外投資提供法律保障，但其最終目的應是促進我國經濟的發展，這是不容置疑的準則。

四、私人投資應逐步發展原則

從投資結構上看，目前我國國有資產在海外投資中所占的比重過高，而私人投資所占的比重過低。因此，在政策導向上，我國應積極鼓勵私人資本向海外投資，而國有資本在海外投資中的大多數領域(尤其是競爭性行業)應逐步退出。發達國家海外投資保險制度中的合格的投資者主要指私人資本(包括本國的自然人、法人)。用國家財政資金為國有資產保險顯然沒有意義。美國設立海外私人投資公司，實質上是為美國私人海外投資保險與保證的專門機構。

長期以來，我國到境外投資僅限于經國家工商行政管理部門登記注冊、經審批同意的國有企業，自然人和私營企業一直不被允許從事國際經濟活動。隨著經濟體制改革的深化和對外開放的進一步開展，擁有私人資本的自然人和私營企業，不僅應成為合格的投資者，而且應逐步成為我國海外投資的主流。對于以國有資產作為投資主體的所謂企業法人或其他經濟組織，則應嚴格審查。

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