我國股東代表訴訟制衡機制的實現途徑

[摘要] 從法經濟學的角度看，我國股東代表訴訟制衡機制處于癱瘓狀態。為激活這一機制，需做出如下規定:一是明確代表訴訟為非財產訴訟，并以此收取訴訟費用;二是賦予原告股東勝訴費用補償權和比例性賠償請求權;三是敗訴股東非出于惡意，不對公司及董事、控制股東等承擔賠償責任。四是只要求惡意提起訴訟的股東提供訴訟費用擔保。

[關鍵詞] 股東代表訴訟 訴訟費用 股東

一、股東代表訴訟制衡機制的含義、意義

無救濟，無權利。保護股東和公司利益的有效途徑是賦予股東訴權。根據股東訴權的來源，理論上將股東訴訟分為股東直接訴訟和股東代表訴訟。根據公司法第152條、證券法第 47條的規定，所謂股東代表訴訟，是指當公司怠于通過訴訟追究公司機關成員責任時，持有1%或聯合持有1%以上股份的股東為了公司的利益而依照法定程序代表公司提起的訴訟。

立法者之所以賦予股東代表訴訟提起權，是認為公司實際上是股東的公司，在公司利益受到損害的情況下，股東會不計成本為了公司的利益提起代表訴訟。但這一假設多少帶有烏托邦的色彩。在現代社會，公司已不是股東實現利潤的工具，而是成為一個具有獨立人格的有機體。公司利益也不再是股東利益的代名詞，而是股東利益、債權人利益、職工利益，甚至公司所在社區利益之和。在很多情況下，股東利益與公司利益是不一致的，甚至是相矛盾的。非但如此，從公司創立之時起，在公司內部就存在著控制股東與中小股東的矛盾，控制股東利用控制公司的優勢，通過損害公司的利益、小股東的利益使自己得益。因此，現代公司實際上是各種利益的矛盾體。作為理性的經濟人，股東必然會采取投機的做法，做出最有利于自己的決策。股東代表訴訟也因此成為一面雙刃劍，如果運用得當，股東代表訴訟可以在以下幾個方面增強市場規制、政府監督的功效:通過股東代表訴訟，引入司法監督，以減少公司進行公共管制和行政監督的需要;在公司利益受損，眾多股東不能采取一致行動時，通過股東代表訴訟，可以追究侵害公司利益者的責任;通過股東代表訴訟，可以使公司免受不合理的干擾，維護公司的正常經營。如果運用不當，股東代表訴訟不僅成為股東謀取私人利益的武器，也成為剝奪公司管理者基于商業判斷為公司利益正當行使權力的殺手。實際上，從股東代表訴訟較為發達的美國來看，股東出于各種不正當目的而提起股東代表訴訟的情形屢見不鮮。主要表現在:原告股東和律師為獲取個人利益而與董事通謀提起的投機訴訟;股東為爭奪公司的控制權而提起騷擾性訴訟;股東為謀取非法利益而向公司提起勒索訴訟等。這些訴訟雖然具體情況不同，但是，都違背了股東代表訴訟的本旨，損害公司利益。因此，如何對股東代表訴訟進行精心設計，實現鼓勵股東正當訴訟和防止股東濫用訴訟沖突下的平衡，就成為各國立法的追求目標和重點內容。為了論述方便，筆者將實現鼓勵股東正當訴訟和防止股東濫用訴訟沖突下的平衡稱之為股東代表訴訟制衡機制。

股東代表訴訟制衡機制的意義在于:為少數股東和管理公司的人士之間的糾紛，提供一個快速、公平且節約成本的爭議解決機制，同時還不危及公司成員和經營人員之間的權力平衡，順應了現代企業發展的需要。具體言之，在分工高度發達的公司組織中，企業面臨的不確定性使得決定什么和怎么做成為企業活動首要的功能。企業在以低成本生產一種“錯誤”產品時，比以高成本生產一種“正確”產品時，更容易破產。如果企業要想生存并贏利，就必須有一種機制不僅保證那些具備足夠經營才能的人成為經營成員，而且保證他們能夠自由地作出合理的產業判斷。從法律意義上講，這種機制所謀求的就是追究董事責任和保護董事利益之間的平衡。股東代表訴訟制衡機制正是實現這一機制的手段之一。一方面，它可以保證公司的合法權益，防止公司管理層違法行為得不到及時的糾正，影響公司的正常運轉;另一方面，它可以保證公司管理層免受訴訟之苦，保證公司管理層聰明才智的發揮。從而為公司法上的各種利益主體提供法律上的保護和衡平，在充分尊重和貫徹公司治理結構基本原則——資本多數決定原則的前提下，有效地維護公司小股東的利益，促使公司治理結構的完善，確保公司各組織的穩定、健康發展，并最終達到社會正義和效率的協調和統一。

二、我國股東代表訴訟制衡機制存在的問題

從新公司法第152條的規定看，立法者也試圖建立股東代表訴訟制衡機制:一方面，為了鼓勵股東利用訴訟機制，追究侵害公司利益者的責任。立法者未對股東代表訴訟被告的范圍加以限制，凡是公司所能享有的訴訟權利，股東都可以享有;并且在情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，符合法定條件的股東有權為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟;另一方面，為了防止股東濫用訴訟，公司法不僅對原告資格作了限制，同時要求股東在訴前必須用盡公司內部救濟。但在我國，立法者在引入股東代表訴訟時，未考慮到程序法與公司法的銜接問題，未考慮股東代表訴訟的公益性秉性，未考慮到審判程序與實體法的關系問題，致使在現有制度下，股東缺乏提起訴訟的熱情和動力，股東代表訴訟制衡機制處于癱瘓狀態。

從經濟學的角度看，造成這一狀態的主要原因是股東因訴訟獲取的利益與承擔的訴訟成本之間嚴重不對等。股東代表訴訟是為公司利益而設計的制度，勝訴后，利益歸屬于公司，原告股東只能和其他股東、債權人一起間接受益。根據債權優于股權的原則，債權人享有優先受償權，因此，在很多情況下，股東往往是一無所獲;但與此同時，在現有制度下，股東卻要承擔高額的訴訟成本和訴訟風險:依據現行民事訴訟法的規定，股東代表訴訟屬于財產性案件。股東在提起訴訟時，須按照訴訟標的額的大小預先交納案件受理費。由于股東代表訴訟涉及的訴訟標的一般都很大，一個案件下來，股東可能要交納上百萬甚至上千萬的案件受理費。如，中國證監會初步查明顧雛軍的格林柯爾占用科龍資金超過34億人民幣，股東如按此金額向顧雛軍等人提起訴訟，要求其向科龍還款34億人民幣，僅案件受理費一項就是一個天文數字。即使個別股東出于正義之心提起訴訟，也會在高額的訴訟費用面前，有所變通。如在謝光學、姚軍訴潘石屹一案中，公司實際上的損失至少在15億元以上，15億元的訴訟標的額所要交納的案件受理費在100萬元以上。小股東顯然無力提起訴訟。最后只能以小股東受損額提起訴訟，即使如此，訴訟費仍然高達五十多萬元;無論勝訴與否，股東都要自己負擔律師費和其他費用;根據現行民事訴訟制度與公司法第20條的規定，股東一旦敗訴，不僅要承擔所有訴訟費用，還要承擔賠償責任。

因此，在現有訴訟制度下，即使訴訟對公司來說具有明顯的價值和合理性，股東也不愿提起訴訟。立法者只有仰仗股東的正義之心，以實現監督公司經營者，維護公司利益的立法意圖。

三、我國股東代表訴訟制衡機制的實現途徑

從法經濟學的角度看，欲建立股東代表訴訟制衡機制，必須降低股東提起訴訟的成本。從一般意義上講，訴訟成本是指當事人進行訴訟所支出的各種費用。日本學者棚瀨孝雄將之稱為“生產正義的成本”，并將其分為兩個部分：國家負擔的“審理成本”和當事人負擔的“訴訟成本”。當事人負擔的訴訟成本又由兩部分組成：一是法院收取的訴訟費用；二是律師費。我們這里所說的訴訟成本是指后者，主要包括案件受理費、律師費以及當事人為訴訟而花取的其他費用。

1.明確代表訴訟為非財產訴訟，并以此收取案件受理費。目前，世界上有關訴訟費用的交納方式有三種:一是律師代為交納。在美國，實行按件定額收費制，聯邦政府對訴訟提供巨額財政補貼。審案成本幾乎全部由政府預算負擔，法院只象征性地計征一定費用。對于這一部分費用，一般也是由原告律師代為繳納的。這主要是因為許多股東代表訴訟都是由律師發起的。同時，由于實行律師成功報酬制，無論勝訴與否，股東都無需承擔律師費。因此，股東提起訴訟的費用是很低的;二是公司預先交納 。英國為了鼓勵小股東提起訴訟，要求訴訟費用由公司預先支付。由于法院對訴訟費用有很大的裁量權，可以免除敗訴方全部或部分訴訟費用，因此，該制度基本是可行的;三是股東自己交納。以日本為代表。但股東如何交納訴訟費用，在日本有一個發展的過程。在1950年初設股東代表訴訟時，日本公司法規定股東代表訴訟為財產性訴訟，根據其《民事訴訟費用法》第4條第1項和《民事訴訟法》第22條第1項規定，以請求金額為基準，作為訴訟標的金額。由于原告股東要繳納高額的訴訟費用，敗訴，還要自己承擔這些費用。股東代表訴訟制度幾乎沒有被利用。在1993年修改商法時，立法者一改過去原告股東經濟負擔過重，證據收集困難等不利于股東提起訴訟的局面，不再將代表訴訟視為財產請求權訴訟，而視其為非財產請求權訴訟，并一律按8200日元收費。

就上述三種方式看，日本現行公司法的規定比較符合我國。首先，在我國，律師風險代理制度并不普及。美國模式不具有普適性，況且，律師風險代理制度并非沒有弊端，律師代為交納訴訟費用的目的在于獲取豐富的律師費，在訴訟過程中，始終方在首位的自然是如何得到更多的律師費而非股東和公司的利益。由于整個訴訟過程處于律師的控制之中，股東實際上在轉移訴訟風險的同時，已將決定訴訟進行的權利拱手讓于律師。這樣就很難防止律師通過訴訟謀取個人利益。其次，股東多是在公司不愿追究侵害公司利益者的責任的情況下，提起股東代表訴訟的，讓公司預交訴訟費用，在我國無法操作。最后，股東代表訴訟提起的形式不是表現為對公司決策事務的參與，而是通過對違反法律或章程的公司決議與公司行為提起訴訟來間接地實現參與公司決策的目的。所以，股東代表訴訟不等同于一般的財產訴訟。以非財產性案件收取訴訟費用，可以減輕股東提起訴訟的成本，提高股東的訴訟熱情。因此，我國在計算訴訟標的價額時，也宜采用非財產訴訟標的金額的計算方法。具體收費標準可根據最高人民法院《民事訴訟收費方法》有關非財產案件的收費規定，每件股東代表訴訟案件的受理費可為50元～100元，由原告股東預先交納。

2.賦予原告股東勝訴費用補償權和比例賠償權。股東代表訴訟是股東為公司利益提起的訴訟。而公司利益是股東利益、債權人利益、職工利益甚至公司所在社區利益的總和。股東代表訴訟具有公益訴訟的秉性。各國為了鼓勵股東提起訴訟，均賦予原告股東勝訴費用補償權。即當股東代表訴訟獲勝后，給公司帶來利益時，原告股東有權從公司獲得一筆合理費用的補償，以彌補股東因訴訟而支出的費用。如日本《日本商法》第268條之二的第1項規定：股東勝訴時，其因訴訟而支付的律師報酬、其他訴訟費用以及非訴訟費用的費用，可以請求公司在該報酬范圍內給付相當的金額。需要指出的是，對于股東代表訴訟給公司帶來的“利益”應當作廣義上的理解，即只要訴訟結果給公司帶來了實質性的利益，即使公司未從中獲得特殊金額，原告股東就其行為所支付的包括律師費用在內的合理費用有權請求公司給予補償。至于股東為訴訟而花費的律師費和及其他費用是否合理，由法院審核。其中法院在審核律師費大小時，可適當考慮案件的復雜程度，律師的水平、知名度及其承擔的費用風險等因素。

一般情況下，勝訴費用補償請求權就足以維護原告股東作為訴訟原告及公司股東雙重身份所應擁有的利益，但在侵害公司利益的主體是公司的股東特別是公司的大股東時，作為被告的大股東又與原告股東一起就其對公司的賠償進行分配，這樣無論其不正當行為是否得到糾正，被告均是最大的受益者而絲毫無損。為了防止大股東在股東代表訴訟中不當得利，鼓勵小股東為權利而斗爭。美國判例法承認在下列三種情況下，原告股東享有比例性個別賠償請求權：一是代表訴訟的被告是濫用公司財產的內部人；二是代表訴訟涉及的公司中既有善意股東，也有惡意股東；三是公司不再是運營良好的企業。

筆者以為，這兩項權利對于鼓動中小股東提起代表訴訟是不可或缺的。對于完善我國上市公司的治理結構來說，更是意義重大。在我國，控制股東侵害公司利益的情形比比皆是，中小股東利益得不到維護已成為中國公司治理中的一個難題。賦予中小股東這樣的權利，可以有效地強化股東對公司內部人和大股東的監督力度，杜絕和減少公司內部人和大股東肆意侵犯公司利益的行為，從根本上維護和增進中小股東的利益。

3.敗訴股東非出于惡意提起訴訟，不對公司、董事及控制股東等承擔賠償責任。股東代表訴訟是股東代替公司，追究侵害公司利益者責任的一種訴訟形態。由于信息不對稱，原告股東雖然敗訴，但其提出的訴訟請求可能是合理的。一概由敗訴股東承擔訴訟費用是不公平的。股東也會因此種危險的存在，而不愿提起訴訟。因此，美國《模范公司法》第7.46節第2款、3款規定：如果法院認為股東代表訴訟的提起和繼續缺乏合理的訴因或出于非正當的目的、或者所提交的訴狀和其他書面文件沒有事實根據，不為現行法所支持等，可以命令原告股東對被告所支付的訴訟費用以及其他有關費用，予以合理補償。日本和我國臺灣地區均有類似的規定。根據這些規定，敗訴股東非出于惡意提起訴訟，不負擔訴訟費用。這里的惡意，可以解釋為:明明知道被告董事沒有要對公司負有責任的理由，卻要用起訴來刁難董事。同時，為了鼓勵股東提起訴訟，應該要求被告證明股東起訴是出于惡意并且該惡意是針對被告本身的；如果被告能夠提供證據證明原告存在惡意訴訟的情形，人民法院應當責令敗訴原告承擔訴訟費用以及因訴訟給被告造成的其他損失。

4.只要求惡意提起訴訟的股東提供訴訟費用擔保。訴訟成本的減少固然有助于提高股東提起訴訟的積極性，但如果訴訟成本過低，又會誘使股東濫用訴權。為了完善股東代表訴訟的制衡機制，可以規定：股東提起代表訴訟時，法院可依被告的請求，命令原告提供相應的擔保，但要求被告證明股東起訴是出于惡意并且該惡意是針對被告本身的；如果被告在答辯期間內或第一次開庭時能夠提供證據證明原告存在惡意訴訟的情形，人民法院應當責令原告提供訴訟費用擔保。

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注：本文中所涉及到的圖表、注解、公式等內容請以PDF格式閱讀原文。