公法、私法對社會主義市場經濟的功能之厘定

本文為重慶工商大學2006年度青年科研基金資助項目《公法和私法在社會主義市場經濟中的功能之厘定及改進》(項目編號:0651017)的成果

公法與私法的劃分，是古羅馬法學家烏爾比安率先提出來的。他認為“公法是關于羅馬國家的法律，私法是關于個人利益的法律”。一般來說，就國內法而言，屬于公法的有憲法、行政法與行政訴訟法、刑法與刑事訴訟法等，屬于私法的有民法、商法、民事訴訟法等。英美法系雖然沒有區分公法與私法，但是有實質上的公法與私法。

一、近代：公法、私法對域外市場經濟的功能

資本主義市場經濟的發展大體分為兩個時期，即自由競爭時期和壟斷時期。這里僅以幾個老牌市場經濟國家為例進行考察。

1.近代:私法對域外市場經濟的功能

資產階級革命成功后至19世紀末處于近代市場經濟時期，特點是自由競爭。這個時期，受自然法的影響，認為社會中存在一種合乎理性的“自然秩序”，而實現這種秩序的唯一途徑就是“經濟自由”。私法以個人為本位，奉行私有財產絕對不受侵犯原則、契約自由原則。在英國，大法官喬治爵士說:“自由并自愿締結的契約，應視為神圣不可侵犯并由法院強制執行。” 在法國，1804年《民法典》規定:“任何人不得被強制出讓其財產所有權”。美國，1819年在達特茅斯學院案中，最高法院首席法官馬歇爾判決：把不可侵犯的契約權利授予公司。

私法在這個時期的積極功能在于：以自由交易取代了長子繼承，封建所有制被資本主義的自由持有制所代替，確立并推動了資本主義市場經濟的發展。

私法在這個時期的消極功能在于:由于私法過于強調契約自由，政府不加干預，因此企業之間也就存在不正當競爭，只是矛盾不突出罷了。同時，企業與勞動者之間的關系，私法也不加干預。由于企業相對于勞動者明顯出于優勢地位，法律不加干預，實際上使企業可以任意剝削工人。這加深了勞資雙方的矛盾，工人開始怠工，進而罷工，甚至武裝起義。這阻礙了資本主義市場經濟的健康發展。

2.近代:公法對域外市場經濟的功能

公法在近代沒有直接規范經濟關系，公法對市場經濟的功能主要表現為:通過調整國家機關之間的關系、國家與公民之間的關系，間接影響經濟的發展。

在英國，1679年《人身保護法》、1689年《權利法案》、1701年《王位繼承法》等公法文件使英國的君主立憲政體得以確立和鞏固，使政治穩定下來、社會安定下來。

法國，革命反反復復，從1791年到1875年先后頒布了8部憲法。憲法的不穩定以及其反映的政局的不穩定，使法國的市場經濟發展不斷遭到破壞，發展極為緩慢。

在美國，1787年聯邦憲法使國家由松散的邦聯變為較緊密的聯邦。1803年的馬伯里訴麥迪遜案確認最高法院有權審查國會的制定法是否違反憲法，使三權分立與制衡原則得到極大完善。這些公法使美國民主政權根基穩固，200多年只經歷了一次內戰。內戰后又頒布憲法修正案，廢除了奴隸制。奴隸的解放，大大增加了市場經濟的勞動力，同時提供了更大的消費需求。這些為美國市場經濟的騰飛奠定了堅實的政治和經濟基礎。

二、現代:公法、私法對域外市場經濟的功能

資本主義市場經濟從19世紀末20世紀初，開始步入現代。經濟力量的集中導致壟斷，企業之間的競爭不再是“平等”競爭;企業又利用市場壟斷抬高商品和服務價格，牟取壟斷利潤，企業與消費者之間處于不“平等”的交易狀態——政府必須站出來，制止不公平交易。在價值理念上社會本位取代了個人本位。

1.現代:私法對域外市場經濟的功能

在英國，私法對契約不再保持沉默，從20世紀20年代起便頒布了《工業保險法》等一系列的民事特別法對不公平的合同條款進行限制。在法國，以個人為本位的1804年《拿破侖民法典》，面對市場經濟的壟斷現象已經顯得力不從心，為此，19世紀末以來頒布了大量的單行民事法規，同時對民法典進行了全面修訂。在美國，由于鐵路企業壟斷市場并索取高額運費，孤立無援、軟弱窮困的農民們憤怒地引發了席卷中西部的格蘭杰運動，并成功促成了幾個州制定鐵路管理法，限制鐵路運費。1905年最高法院確定，要解決的基本問題是:“在兩種權力（權利）——國家的立法權和個人的人身自由與契約自由的權利之間，哪一種應當占優先地位。”

時間證明了自由放任主義無論主觀目的如何善良，它活生生的事實總是:弱肉強食，冷酷無情！因此，基于公共利益限制特定人的利益，是必要的。

需要強調的是，公共利益不能是虛構的，應當確實存在，這樣才能限制個人利益。美國法院在1875年的信貸協會訴托普卡案中確認：不能為了給一家私人工廠或貨棧提供地皮而征用土地，即使這樣做意味著社會經濟生活賴以存在的工業活動的擴大。

2.現代:公法對域外市場經濟的功能

在現代，公法調整國家機關之間的關系、國家機關與公民關系，間接影響市場經濟;有的國家地公法也積極干預經濟，直接發揮著確認、保護、促進功能。

英國1911年《議會法》使議會地位下降，政府權力增加。政府獲得委任立法，以便立法更專業、更迅速地適應迅速涌現的新經濟關系。作為現代憲法標志的德國1919年《魏瑪憲法》通過對私有財產權的限制，使近代憲法中的自由主義受到限制，并在世界憲法史上首次確認公民的勞動權，標志著社會公共福利受到重視和倡導。在美國，20世紀30年代，面臨經濟大蕭條，羅斯福總統頒布了一系列命令直接干預經濟。在二戰后，亞當·斯密“無形的手”已經被政府以及其確定的日益增多的“公共利益”所取代。這些促進了相關國家經濟的發展，使之居世界前列。

三、我國社會主義市場經濟中公法、私法的功能厘定

計劃與市場是發展經濟的兩種手段，資本主義是由完全依靠市場變為逐步加強管制，同時發揮市場與計劃這兩種手段。調整經濟的法律背后的價值趨向是:資本主義最初以個人為本位，逐漸發展到以社會為本位，當然，期間曾經有以國家為本位的法西斯專政、軍國主義專政時期。而我們社會主義市場經濟則是從計劃經濟逐步放松管制，發展到宏觀調控下的市場經濟，要同時發揮市場、行政、法律手段。我們法律的指導思想是毛澤東思想、鄧小平理論、“三個代表”重要思想、科學發展觀、和諧社會。

1.精神層面

私法的傳統功能在于保護私權利，它有利于增強權利意識、獨立意識、平等意識，這正是社會主義市場經濟所必需具備的精神支撐。而我國幾千年不平等經濟（奴隸制經濟、封建經濟）導致的等級特權思想還或多或少地滲透在為數不少的公民心底，阻礙市場經濟的健康發展。因此需要私法通過確立契約自由、意思自治，培養市場經濟發展所需要的具有精神內核。

公法的傳統功能在于確保公共利益。今天的公法則不再片面強調公共利益，而以公共利益與個人利益的平衡為價值追求。有些公法甚至主要以維護、救濟公民權利為目的，如國家賠償法。公法的作用在于使經濟主體和管理者都要有公共利益這個準繩。經濟主體不得為了一己私利而生產、銷售假冒偽劣產品、不得操縱證券市場等，否則，輕則給予行政處罰，重則追究刑事責任。對于管理者來說，則必需為保護公共利益，做自己該做的事，同時不得對個人權利的侵害超過必要的限度。比如，能夠通過警告達到整頓企業目的的就沒有必要罰款。管理者還不應當做自己不該做的事，例如公安機關不得介入普通民事經濟糾紛。

2.制度層面

十四屆三中全會通過的《中共中央關于建立社會主義市場經濟體制若干問題的決定》，勾畫了建立社會主義市場經濟體制的基本框架：第一，建立比較完善的現代企業制度，即堅持公有制經濟為主體、多種所有制經濟共同發展，進一步轉換國有企業經營機制，建立產權清晰、權責明確、政企分開、管理科學的現代企業制度。第二，建立統一開放競爭有序的現代市場體系。第三，建立以間接手段為主的完善的宏觀調控體系。第四，建立以按勞分配為主體的多種分配方式并存的個人收入分配制度。第五，建立多層次的社會保障制度。黨的十六大基本延續了上述框架。

對于第一點，我們認為，“產權清晰、權責明確”，應由民法、公司法等私法規范，“政企分開、管理科學”主要也由私法規范，但是應以行政法等來明確國家權力邊界。對于第二點，“統一開放”主要由行政法等公法來規范，因為地方封鎖主要是地方權力等在不正當干預。“競爭有序”，主要由私法調整，由于破壞有序競爭的少數情況是政府不正當干預，因此也要輔以公法調整。對于第三點，“宏觀調控”的手段主要是行政指導、行政規劃、稅收等，因此主要由行政法等公法來規范。但如果是用民事手段，如拋售國家儲備糧以穩定糧價，這時由私法調整。對于第四點，“個人收入分配制度”，主要由勞動法調整，而勞動法在傳統上是私法，今天則被認為是公私交融的“社會法”。同時，過高收入還要由稅法等公法調整。第五點，“社會保障制度”。社會保障中的最低生活保障、撫恤、自然災害救濟等由行政法等公法調整;其他諸如失業保險、生育保險、養老保險等由勞動法等公私交融的法律調整。

總之，發展社會主義市場經濟需要私法發揮張揚“私權”的功能，同時需要公法發揮以“公共利益”為“私權”設定邊界的功能。私法可以扮演發動機的角色，而公法扮演方向盤、剎車的角色。

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