我國公司取得自己股份制度的現狀與立法完善

[摘要] 我國現行法律對公司取得自己股份的事由、方式、資金來源、程序等方面都有所涉及，但仍存在一定不足有待進一步立法完善。文章從三個方面提出立法建議:一是擴展公司取得自己股份的合法事由;二是限定公司取得自己股份的行為;三是明確公司取得自己股份的法律效果。

[關鍵詞] 公司取得自己股份 立法現狀 制度完善

一、我國公司取得自己股份制度的現狀

我國于2005年10月27日第十屆全國人大十八次會議通過，2006年1月1日起正式實施的新《公司法》第143條規定:公司不得收購本公司股份。但是，有下列情形之一的除外:減少公司注冊資本;與持有本公司股份的其他公司合并;將股份獎勵給本公司職工;股東因對股東大會做出的公司合并、分立決議持異議，要求公司收購其股份的。公司因前款第一項至第三項的原因收購本公司股份的，應當經股東大會決議。公司依照前款規定收購本公司股份后，屬于第一項情形的，應當自收購之日起十日內注銷;屬于第二項、第四項情形的，應當在六個月內轉讓或者注銷。公司依照第一款第三項規定收購的本公司股份，不得超過本公司已發行股份總額的百分之五;用于收購的資金應當從公司的稅后利潤中支出;所收購的股份應當在一年內轉讓給職工。公司不得接受本公司的股票作為質押權的標的。

關于公司取得自己股份方式，《上市公司章程指引》第24條規定有三種:證券交易所集中競價交易方式;要約方式;中國證監會認可的其他方式。

關于公司取得自己股份的資金來源，《到境外上市公司章程必備條款》規定，除非公司已進入清算階段，公司購回其發行在外的股份，如果公司以面值購回股份的，其款項應該從公司的可分配利潤賬面余額和為購回舊股而發行的新股所得中減除。如果公司以高于面值價格購回股份的，相當于面值的部分同樣用上述辦法處理。高出面值的部分，如購回的股份是以面值價格發行的，則從公司的可分配利潤賬面余額中減除;如購回的股份是以高于面值的價格發行的，則從公司的可分配利潤賬面余額和為購回舊股而發行的新股所得中減除。

關于取得自己股份的程序，《公司法》規定須經出席股東大會的股東所持表決權的三分之二以上同意通過。此外，《公司法》和《上市公司章程指引》還規定了對公司債權人公告程序和股份變更及注銷登記程序。

透視我國現行法律、法規，對公司取得自己股份的立法已經做了許多有益的嘗試，對股份取回的事由、方式、資金來源、程序等都有所涉及，但是我國公司取得自己股份立法還有待完善。首先，立法的層次較低。《公司法》僅對公司取得自己股份的事由做出規定，而對取得的方式、資金來源等缺乏具體的規制，盡管《上市公司章程指引》和《到境外上市公司章程必備條款》有所涉及，但是其效力顯然與法律不可相提并論，并且不能涵蓋非上市股份公司，有一定的局限。其次，立法比較原則，缺乏具體的操作規程，大大削弱了其對股份取回的規制作用。如關于公司減資的規定過于含糊，以致在具體適用中，一些非嚴格意義上的減資也被納入這一范疇。再者，對取得股份的適用范圍的限制過于嚴格;對取回的價格、比例、禁止性行為及違法取回的法律后果等均未涉及;不允許保存庫藏股，難以發揮其資本運營工具的功效。

二、對公司取得自己股份制度的幾點建議

1.擴展公司取得自己股份的合法事由。采取美國模式的國家原則上允許公司以不特定的目的取得自己的股份，僅對個別例外做出禁止。同樣，采取德國模式的國家，對取得的合法事由也不斷的放寬。針對我國的公司法對公司取得自己股份合法事由的限制過于嚴格的現狀，筆者認為，以下兩方面事由是值得探討的。

(1)為反收購而取得公司的股份。當公司面臨被敵意收購威脅時，其管理層常會采取反收購措施，股份回購便是其中一種。在收購與反收購活動都很頻繁的美國，對反收購行為持中立、否定觀點的學者占多數，持肯定觀點的只占極少數。但美國各州的立法似乎都采取了少數派的觀點。最初的根源可能在于各州為保護本州公司免受外州的企業收購，此后，由于大量的判例及其確立的原則為法官公正合理地判決反收購案件提供了更多的依據，逐漸形成了一套規則體系，立法對反收購的態度便維持了下來。

反觀我國，目前上市公司國有股一股獨大的現象很普遍，公司收購采用協議方式的居多。但敵意收購和反收購已初見端倪，而且隨著國有股有選擇地退出一些領域，敵意收購和反收購將更加活躍。因此在立法中對反收購給予關注是必要的。但鑒于我國股份公司的歷史較短，其操作缺乏規范性;投資者還不成熟，缺乏自我保護能力;而我國的證券市場自我調節能力較差的現狀，我們認為，對為反收購而進行的股份回購仍應加以限制。最好暫不允許其適用，待條件成熟再加以確認。

(2)為調整股價而取得公司股份。這種回購的理論基礎于“導正市場價值理論”（correcting market value theory）。該理論認為在宏觀經濟不景氣，市場資金緊張等情況下，股市容易進入低迷狀態，某些公司的股價可能被市場持續地過度低估。這時公司進行股份回購可以向市場傳送公司股價被過低評價之訊息，并使股價回升至公司真實價值的行情，甚至可以挽救整個股市，以免崩盤。

多數國家，即使在相當大范圍內允許股份回購，對此類情形其立法仍十分謹慎。如《德國股份公司法》第71條第1款第1項所允許之回購理由，“為避免公司重大而急迫之損害的必要情形”是否包含“穩定股價”，在德國學界爭議很大。

即使在我國公司法目前仍不允許公司為救市而回購情形下，仍有許多公司鋌而走險炒作本公司股票，因為這樣做收益很大，而被查到的風險很小，即使被查到，處罰的力度可能也不足。故我們認為，我國在放寬股份回購適用范圍時，對此類情形應持謹慎態度，或者仍不允許，或者雖允許，但仿照臺灣要求購買后立即注銷。并仿照德國對其加以董事的報告義務與財源限制，仿照美國建立追究董事責任的規則體系方可。

2.限定公司取得自己股份的行為。在公司取得自己股份的財源上，各國原則上以可分配盈余為之。至于因減資或合并而取回股份，雖不限于可分配盈余為取得財源，但由于無論減資還是合并都要經股東會特別決議并履行保護債權人程序，因此對股東、債權人利益也有保障。我國公司立法在增加股份取回事由的同時，對不需經股東會特別決議及不需履行保護債權人程序的股份回購，應限于可分配盈余取得。 德、法等國在規定回購財源的同時，也限制回購的比例，對公司取得自己股份一般以資本的10%為上限。同樣，美國對公司取得自己股份的數量并無限制，但是也受到不得使公司陷于支付不能等條件的限制。因此，在我國對股份回購，尤其是為提供職工持股而回購股份施加比例限制也有必要。限制的比例，參照各國規定，以不得超過公司股份總數的10%為限。

股份回購的程序包括回購的決定程序和債權人保護程序兩方面。對于股份回購的決定程序，各國規定不一。歐共體等國由股東會決定或批準;美國、德國、法國等國由董事會決定。就我國立法而言，考慮到前后條文的一致，應采股東會決議程序為妥。就債權人保護程序而言，我國公司法規定公司減資和合并應履行債權人保護程序，不可通過股份回購而規避此規定。除減資和合并外，為其他目的回購股份系以可分配盈余為財源，并不違背資本維持原則，無須履行債權人保護程序。

3.明確公司取得自己股份的法律效果。各國對取得的股份有兩種處理方法，一是注銷，二是設置庫藏股。庫藏股的存在，使得公司可以靈活地調控流通股的數量，促使股價回落到正常值，有利于公司合理股價的形成，此時庫藏股實際上起到了蓄水池的功能。但是，庫藏股的存在就為公司的董事長及控股股東侵害其他股東的利益提供了可能，因為庫藏股的表決權是由公司董事長，或者是其幕后的控股股東代為行使的。再者，庫藏股的產生、出售或再轉為普通股都會影響證券市場的供求平衡，“涉及股東及公司債券之權益保護至巨”，“如操作不當，可能淪為意圖操縱股票的工具”。因此，對此制度的借鑒應謹慎而行。

我國現行法律規定，回購的股份必須在10日內注銷，不允許公司擁有庫存股，這是我國上市公司實行股份回購所遇到的一大法律障礙。筆者認為，應借鑒各國的立法例，在公司法的公司章程中對庫藏股予以規定，并可設計為庫藏股不超過流通股股本的10%。另外，對庫藏股的持有比例及持有理由應由股東大會決定，董事會僅有執行的權利，且應在每年的股東大會上報告庫藏股的持有情況。至于自己股份的法律地位，即公司就自己股份能否享有股東權，以及享有多大的股東權。筆者認為，股東依法享有共益權和自益權，但是公司對于自己股份是否得行使這些權利有待商榷。就共益權而言，因為有“公司不可能成為自己的成員”之法理的存在，同時為了防止公司經營者濫用自己股份之共益權而損害其他股東的利益，通常認為公司不得對自己股份行使共益權。 對于自益權，按其內容詳析如下：(1)盈余分派請求權：公司以自己股份接受盈余分派會使已經計算的盈余通過分派再次被算入公司的收益，計入次年可分配盈余額中，這種重復計算易使投資者對公司的獲利能力產生誤解。故應該否定公司對自己股份的該項權利;(2)剩余財產請求權：承認公司對購回的自己股份有剩余財產請求權意味著允許由即將消滅法人資格的公司重新取得財產，這對該公司而言毫無意義。此外，公司因此而取得的財產將被再次分配，公司又會再次取得其一部分而致使無限循環。因此，否定公司對自己股份的該項權利;(3)新股認購權：為了避免新股發行時由于市場價格的跌落而蒙受損失，即為了維持自己股份的財產價值，應肯定這一權利。

參考文獻:

[1]張民安蔡元慶:公司法[M].廣州:中山大學出版社，2003

[2]劉俊海:股份有限公司股東權的保護[M].北京:法律出版社，2004

注：本文中所涉及到的圖表、注解、公式等內容請以PDF格式閱讀原文。