再保險代位求償權的法律思考

[摘要] 本文從再保險合同的定位、保險代位求償權的性質及再保險的功能出發，探討了再保險人享有保險代位求償權的理論依據，并進而探討再保險代位求償權行使的具體問題。

[關鍵詞] 再保險 代位求償權 法律思考

再保險也稱為“分保”或“第二次保險”，指“保險人在原保險合同的基礎上，通過訂立合同，將其所承保的部分風險和責任向其他保險人進行保險的行為”。我國《保險法》第29條規定：“保險人將其承擔的保險業務，以分保形式，部分轉移給其他保險人的，為再保險。”所謂再保險合同，是保險人以其承擔的保險責任的一部分或者全部作為保險標的，向其他保險人轉保而訂立的保險合同。而保險代位求償權是保險法上一項重要的制度，其派生于保險損失補償原則，是保險人享有的、代位行使被保險人對造成保險標的損害而負有賠償責任的第三人的權利。

關于再保險人是否享有保險代位求償權及其如何行使的問題，我國法律沒有明確規定，學界也爭議頗多。本文擬從再保險合同的定位、保險代位求償權的性質及再保險的功能出發，探討再保險人享有保險代位求償權的理論依據，并進而探討再保險代位求償權行使的具體問題，以期對此問題有更進一步的認識。

一、再保險人享有保險代位求償權

1.從再保險的定位來看，再保險合同屬于新類型的財產保險合同

再保險合同是否屬于保險合同及屬于何種類型的保險合同，是關系到再保險人是否享有保險代位求償權的關鍵問題。

關于再保險合同是否屬于保險合同，即再保險合同的性質問題，保險法學界主要有兩種不同的學說。一種學說認為，再保險合同為合伙合同或者民法上其他有名合同；另一種學說觀點認為再保險合同就是保險合同。筆者認為，再保險合同屬于何種類型的保險合同，應從再保險合同的保險標的、保險利益、保險實務等方面全面考察才能得出結論。

(1)從再保險合同的標的看。再保險合同的標的是“原保險人向原被保險人所承保的責任”。 這表明再保險是原保險人對原被保險人的保險金給付責任，為契約上的給付義務，屬于財產保險的范疇，并非新型合同說所認為的獨立于人身保險合同與財產保險合同外的新型保險合同。同時表明再保險合同是一種消極的利益，具有單一性。這與原保險合同等同說認為保險標的可以為財產或者其他有關利益或者被保險人的身體和生命，具有多樣性存在著明顯的區別。從形式上看，雖然責任保險合同和再保險合同最終體現為以一種給付為內容的行為，但不能混為一談。責任保險合同的標的是“被保險人對第三人依法應負擔的賠償責任”，屬于約定或者法定的責任。再保險合同的標的則為契約上的給付，屬因合同而產生的債務。責任和債務在法律上有著本質不同，這也決定了再保險合同的標的不同于責任保險合同的標的。

(2)從再保險合同的保險利益看。根據保險法學的相關理論，財產保險的保險利益一般可以分為四類，即“①財產上之現有利益;②期待利益;③責任利益;④有效契約之利益”。再保險合同的保險利益性質上屬于“有效契約之利益”，雖然和原保險合同在保險范圍上存在同一性，但和原保險合同的保險利益存在明顯的區別，因此原保險合同說不能成立。再保險合同的保險利益是基于有效的保險合同而創設的給付義務，它源于當事人的自由意志，其保險責任的內容及其相關的限制都以合同為準，不具備強制執行的效力。而責任保險的保險利益屬于“責任利益”，屬于法律上的責任，以投保人或者被保險人對其可能承擔的民事責任為前提，將此“責任”保險標的，向保險人投保，以達到分散風險的目的。因此，再保險合同與責任保險合同在保險利益上存在本質區別。

(3)從再保險實務看。財產損失保險合同為填補損失的保險合同，只有因保險事故而受到損害的被保險人，才得以請求保險人賠償保險金。而再保險實務中，再保險人的給付義務，不以原保險人對原被保險人或者受益人實際履行保險給付或者賠償義務為要件，即使原保險人尚未對原被保險人或者受益人履行保險給付，再保險人亦應向原保險人履行再保險給付義務。因此財產（損失）保險合同說與再保險實務相矛盾。

綜上分析，筆者的結論是：再保險合同屬于財產保險合同的一種，且應屬于新類型的財產保險合同。具體理由為：首先，如前所述，再保險合同在保險標的、保險利益和保險實務方面均具有自己獨特之處，既不是獨立于財產保險合同和人身保險合同之外的新型保險合同，也和原保險合同有著本質的區別，既不屬于財產損失保險合同，也不應歸結于責任保險合同。其次，我國保險法雖未將再保險直接規定在財產保險中，但根據我國《保險法》第92條的規定：“財產保險業務，包括財產損失保險、責任保險、信用保險等保險業務”，從此規定可看出并未將其他可能出現的保險類型排除在外。因為當今的社會，財產種類繁多，意外事件也很多，保險的類型和種類，無法一一規定，因此除了列舉的三類財產保險合同業務外，其他類型的財產保險合同包括再保險合同理應得以適用。再次，比較我國臺灣地區“保險法”第13條規定，“財產保險，包括火災保險、海上保險、陸空保險、責任保險、保證保險及其主管機關核準之其他保險”，這條規定也說明了財產保險的類型除火災保險、海上保險、陸空保險等財產損失保險、責任保險、保證保險外，還概括性地包括了經過“主管機關核準之其他保險”，這條規定值得我國保險立法借鑒。因此，再保險合同應屬于新類型的財產保險合同，其適用保險代位求償權有理論前提和基礎：即再保險人于理賠后理所當然可向第三人行使代位求償權。

2.從保險代位求償權的法律性質分析，再保險代位求償權屬于再保險人的法定權利

關于保險代位求償權的法律性質，大致有三種學說，即債權法定移轉說、賠償請求權附屬說和廣義形成權說。債權法定移轉說為多數學者所支持，且有德國、日本、韓國、澳門地區等立法作為依據，并為實務所采。 該學說認為保險代位求償權是保險人對于第三人債權“法定受讓”無須被保險人的讓與的意思表示，也無須債務人的同意。 這意味著保險代位求償權是因法律規定而轉移給保險人的對于第三人的債權。具體到再保險代位求償權，當發生原保險人的賠償或者給付時，再保險人對原保險人承擔給付責任后，當保險事故是因原保險合同的第三人(加害人)所造成的，一方面為避免原保險合同的第三人應負責之人，不因原保險人進行了再保險就免除其損害賠償之責，亦即要求對危險事故發生應負責的人，負擔終局的責任;另一方面不讓原保險人因再保險理賠和對侵權行為人等賠償，而獲得雙重賠償，產生不當得利的問題。再保險人在理賠后依法就應取得對原保險合同第三人(加害人)的代位求償權。這種權利的取得既不需要得到再保險合同中的被保險人(原保險人）的同意，也不需要得到原保險合同的第三人的同意。

我國《保險法》第45條第1款規定:“因第三者對保險標的損害而造成保險事故的，保險人自向被保險人賠償保險金之日起，在賠償金范圍內代位行使被保險人對第三者請求賠償的權利。”這也說明我國在立法上明確規定了保險代位求償權屬于保險人享有的法定權利，保險人的保險代位求償權基于法律規定而當然取得。它意味著不論保險人和被保險人在保險合同中是否約定保險代位求償權，也不論被保險人和第三人在交易中是否有約定保險代位求償權，保險人均可以行使其代位權。 但這條規定關于“保險人”是否包括“再保險人”及“賠償金范圍”是否包括“再保險金”，語義不詳。筆者認為，保險代位求償權作為保險法的一項重要制度，“除少數學者完全否定財產保險代位求償權的價值、主張廢除保險代位求償權制度以外，學說上關于財產保險適用保險代位求償權沒有分歧。” 再保險合同作為財產保險合同的一種類型，對其適用保險代位求償權理所當然。雖然我國保險法第45條第1款對保險人未有“再保險人”及其“再保險金額”的字眼，即對于再保險人的保險代位求償權未明確規定，但保險代位求償權屬于保險人的法定權利，在再保險合同雙方當事人未約定排除再保險人的代位求償權的情況下，應對“保險人”擴大解釋包括“再保險人”，“賠償金范圍”也應包括“再保險金”。

3.從再保險的功能考察，再保險代位求償權的行使既保障再保險人的合法權益，也為原保險人及其原被保險人增加一份保障

從再保險的實務來看，再保險的功能在于:

(1)分散原保險人過重的承保風險。保險人在訂立保險合同后，為了不使其危險過于集中而影響保險人的經營，“乃將其所承保危險責任之全部或一部，轉嫁于他保險人而訂立再保險契約。因此若無此再保險制度之存在，勢必發生巨額之標的物，無人敢承保。縱令有人承保，其保險人隨時有破產之虞，由此可見，再保險制度可鞏固保險業之經濟基礎。我國《保險法》第100條規定:“保險公司對每一危險單位，即對一次保險事故可能造成的最大損失范圍所承擔的責任，不得超過其實有資本金加公積金總和的10％;超過部分，應當辦理再保險。”總之，再保險具有使保險人相互轉嫁危險、防止危險集中的功能。

(2)擴大保險人的承保能力。保險人承保風險的能力受到其資金能力的限制，保險人承保任何一項業務都要考慮其償付能力。保險人不能超出其償付能力承保風險。而再保險的運用，為每一個保險人擴大承保能力創造了條件和機會。再保險通過分散保險人所承保的危險，使得受償付能力限制的原保險人的保險責任有所減輕，可以借此承保更多的業務，其承保能力事實上提高；與此相互對應，償付能力更高的再保險人，通過再保險從原保險人處獲得更多的業務，使其承保能力進一步加強。

(3)確保保險業穩健經營。再保險的運用，不僅不會減少保險業務的運作數量，而且必然增加保險業務的運作數量，并可以使保險人承擔的危險平均化，從而增加保險業整體運營的安全性。特別是對于原保險人喪失償付能力的情況下，再保險可以對原保險的被保險人的保險金請求權，提供一定的保障。

二、再保險人以自己的名義行使再保險代位求償權

再保險人在行使代位求償權時，究竟以自己的名義還是以原保險人的名義行使抑或是其他？是再保險代位求償權行使的首要問題。我國《保險法》對此缺乏明確的規定，在解釋上必然存在多種理解。一種理解認為，應以原保險人的名義行使。這種理解將再保險人和原保險人的保險代位求償權一體對待，認為兩者并無本質區別，保險代位求償權并沒有賦予再保險人新的獨立的權利，只是允許其享有對原保險合同第三者權利的利益。因此，在行使再保險代位求償權時應以原保險人的名義行使。并且在實踐中，再保險人人數眾多且可能分布在不同區域，對各再保險人而言，分別去行使代位權既不經濟，也不利于保險費率的降低；對于第三人而言，會因為數個保險人行使代位權而疲于奔命。為了各個保險人的方便，并免于第三人應訴之累，代位權應以原保險人名義為之。然后將求償所得，由再保險人和原保險人分攤更為省事。另一種理解認為，應以再保險人的名義行使。這種理解認為，既然再保險代位求償權是一種法定權利，其行使不以保險人轉移該請求權為條件，只要具備了行使的要件，再保險人就應以自己的名義行使再保險代位求償權，在訴訟上具備當事人的資格。從原保險人的角度看，其從再保險人處獲得賠償后，就已經將相關債權份額的求償權轉移，無法再以自己的名義對第三人提出請求。還有一種理解認為，應以所謂“真正利益人”的名義行使。這種觀點為美國司法界所采用，其判定代位求償權的行使名義不拘一格，往往根據個案的具體情況來定。 具體到再保險，再保險代位求償權或者以原保險人的名義行使，或者以再保險人的名義行使，或者以兩者共同的名義行使。

筆者認為，我國《保險法》對此未做出具體的規定，實踐中勢必會造成困擾。綜合理論和實踐兩方面因素，筆者同意第二種理解，具體理由為:

首先，從理論上看，我國采取當然代位主義，保險代位求償權系經“法定受讓”而取得的權利。一方面，雖然再保險權利來源于原保險人從原被保險人轉讓而來的對第三人的請求權，但這種權利終歸是獨立于原保險人之外的權利，再保險人行使該權利時無須原保險人的同意、轉讓或者協助，再保險人當然可以以自己的名義來行使；另一方面，債權移轉后，再保險人取得對第三人的代位求償權，原保險人對第三人的請求權已經喪失，要求再保險人以原保險人的名義行使代位求償權無異于以非權利人名義行使權利，則在法理和邏輯上難以自圓其說。

其次，從保險實踐看，由再保險人以自己的名義來行使代位求償權，并不會帶來訴訟的不經濟。因為，眾多再保險人完全可以通過共同訴訟制度來解決。況且，眾多不同地區的再保險人，在取得代位求償權后，也可以根據具體情況，選擇通過委托原保險人一并行使代位求償權的方式來實現其權利，同樣不會產生訴訟不經濟的問題。相反，硬性要求再保險人以原保險人的名義行使代位求償權，則再保險人將減損其獨立的請求權地位和訴訟主體資格，不僅增加了再保險人行使代位求償權的難度，而且也增加了原保險人的負擔。值得一提的是，根據國際慣例，共命運條款（Followthefortunes）屬于再保險合同通用的基本條款。根據該條款，再保險人代位權皆由原保險人行使，原保險人有義務將再保險人分攤的金額攤回再保險人。固然，再保險人在接受分保業務后，其命運就和原保險人緊密相連，雖然雙方保險人和被保險人可以約定這種共命運條款，但即便不約定，根據慣例也有可能適用該條款。并且，實際“分攤”的結果和再保險人自行行使代位求償權并無二致。但再保險合同畢竟是獨立的保險合同，有其獨立性，不能因此排除再保險人通過合同約定或者法律規定獨立享有的代位求償權。

三、完善我國再保險代位求償制度的思考

我國《保險法》對再保險的定義、再保險分出人的告知義務、賠償請求權的獨立性、賠償義務的獨立性等做出了規定，但對再保險代位求償權的性質及其行使等問題并沒有做出明確規定。有鑒于此，筆者認為，應該從以下幾個方面完善我國的再保險代位求償權制度:

首先，明確規定再保險合同的性質及其類型為新型的財產保險合同，在此基礎上明確規定再保險人做出保險賠付后，有權行使保險代位求償權。

其次，尊重當事人的意思自治，再保險人可以和原保險人明確做出約定，由其獨立行使或者由原保險人代為行使代位求償權。若無明確約定，法律應規定再保險人獨立享有代位求償權。

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