商業賄賂治理的法律對策

[摘要] 本文從商業賄賂的概念入手，探討了商業賄賂的表現形式及立法問題，并提出立法對策。

[關鍵詞] 商業賄賂 存在的問題 立法對策

一、商業賄賂概念的界定及表現形式

商業賄賂作為一種負面經濟現象，在人們對其概念還尚未明確之時，就已經在經濟、貿易領域大量地發生了，并逐漸地演變成了商業領域的一種潛規則。商業賄賂是指商事活動的參與人在市場交易過程中， 通過給付財物或提供其他利益的手段， 收買、利誘對交易有決定權或決定性影響的人， 以獲取優于其他競爭對手的交易機會或競爭優勢的行為。對這一概念我們應予以正確的理解，至少應從以下幾點入手:第一，商業賄賂的主體包括所有的商事活動的參與人及相關人;第二，商業賄賂的行為人必須是出于商業目的的考慮而進行;第三，商業賄賂侵犯的是公平競爭的經濟秩序。

隨著經濟的發展，典型的以財產作為賄賂手段的商業賄賂正在逐年減少，相反地以各種合法形式和借口掩蓋起來并讓人難以分辨的賄賂形式變得名目繁多起來，大致有如下幾種表現形式：第一，回扣和手續費。回扣是指在商品或勞務買賣中， 由賣方從收到的價款中， 按照一定比例提取一部分返還給買方或其經辦人的款項。在賬外暗中給予和收受回扣是商業賄賂的一種典型表現形態。手續費是指多種費用的統稱， 包括好處費、辛苦費、介紹費、酬勞費、活動費、信息費等。第二，喜慶賄賂。行賄人利用重大節日 或當受賄者家庭有重大活動之時，送紅包和貴重禮品。第三，慰問賄賂。借受賄者生病住院或親人病故之機進行“慰問”。第四， 買賣賄賂。以低價或不付錢，為受賄者購買其看中或喜愛的商品， 并給“賣方”開具銷售收據，包括辦妥相關證件;或發放購物卡購物(優惠)券。第五，消遣賄賂。即以發放會員卡或直接“買單”高消費活動，如提供包括免費旅游或考察、裝修、宴請等滿足受賄人物質生活需求的活動。第六，賭博賄賂。以打撲克、玩麻將等娛樂消遣故意輸錢。第七，非物質手段賄賂。如安排工作、遷移戶口、延期償付債務、解決子女升學、提供色情服務等。商業賄賂的構成要件要完整闡述商業賄賂的內涵，不僅應明確定義，還需揭示其法律特征，即通過對商業賄賂構成要件的研究，分析其具有的特征， 劃清商業賄賂與非商業賄賂的界限，在實踐中加以區別和運用。

二、商業賄賂治理存在的立法問題

1.法律規定原則化，可操作性較差

我國《反不正當競爭法》僅在第八條規定:“經營者不得采用財物或其他手段進行賄賂以銷售或購買商品。在賬外暗中給予對方單位或個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在賬外暗中收受回扣的，以受賄論處。經營者銷售或購買商品，可以以明示方式給對方折扣，可以給中間人傭金。經營者給對方折扣、給中間人傭金的，必須如實入賬。”該條沒有明確回扣和一般商業賄賂行為及相關折扣、傭金、附贈行為的特征和性質，且規定過于原則，缺乏可操作性。1996年11月，國家工商行政管理總局頒發的《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》（以下簡稱暫行規定）屬于行政部門規章，法律效力不高，不能滿足執法和訴訟的需求。

2.商業賄賂民法保護缺失

我國《反不正當競爭法》第二十二條規定:“經營者采用財物或其他手段進行賄賂以銷售或購買商品，構成犯罪的，依法追究刑事責任;不構成犯罪的，監督檢查部門可以根據情節處以1萬元以上20萬元以下罰款，有違法所得的予以沒收。”《關于禁止商業賄賂的暫行規定》第九條還對商業賄賂行為的行政處罰做了細化規定。可見，我國法律對商業賄賂行為主要規定了刑事和行政制裁手段，而沒有相應的民事制裁手段。商業賄賂行為侵害的是其他經營者的正當競爭權或公平競爭權，這是一項由《反不正當競爭法》專門創設的、保護經營者合法權益的權利。如果不承認正當競爭權，對受損經營者不規定民事救濟權利，就會使這類不正當競爭行為的受害人難以依據現行法律規定向違法經營者主張民事權利。

3.現行立法對傭金規定存在漏洞

傭金屬于一種居間勞務報酬，從性質上說，只是一般的違反財務制度的行為。但如果它超出了勞務報酬的范圍，不管是否如實入賬，都可能構成商業賄賂行為。但是，我國現行的法律沒有對合理傭金應占勞務報酬的比率做出明確界定，這給假借傭金之名而行商業賄賂之實的行為留下了法律漏洞。

4.現行刑法對商業賄賂規制存在諸多問題

其一， 介紹賄賂行為法律規制的缺失。介紹賄賂行為是與賄賂行為相伴而生的， 因為一些商業賄賂行為的發生是憑借介紹行為作為中介而發生的，其社會危害性更為嚴重，國家更應該將介紹商業賄賂行為作為法律規制的對象。然而，我國現行刑法中僅僅規定了在公務中的斡旋受賄的情況，而未對商業領域的介紹賄賂的情況給予規定。其二，商業賄賂的對象法律規制不準確。商業賄賂的主體是“經營者”，但對受賄人未做規定。從《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》 第2條第2款對商業賄賂的界定看，受賄人是“對方單位或者個人”。從字面上看“，對方單位或個人”顯然是作為交易行為主體的對方(法人、其他經濟組織)、個人，以及代表(法定代表人)、代理(職工及其他代理人)他人實施交易行為的個人。但是，在實際生活中， 有時會涉及到商業交往的其他人。其三，商業賄賂犯罪中的“賄賂”一詞界定較窄。《暫行規定》把商業賄賂的內容規定為財物和其他手段，但對其他手段界定不明。我國刑法中雖然沒有直接規定賄賂的具體內容和范圍，但卻在罪狀表述中明確地使用了財物一詞。實踐中把賄賂僅理解為可以金錢計算的財產性利益的做法不符和社會發展趨勢。

三、商業賄賂治理的法律對策

1.在經濟立法中細化法律規定，增強可操作性

應在《反不正當競爭法》中明確回扣和一般商業賄賂行為及相關的折扣、傭金、附贈行為的特征、性質。尤其須闡明折扣與回扣的根本區別，經營者之所以給消費者折扣，是因為消費者向其提供了實質意義上的利益，如老客戶、現金支付等。因此，給予折扣必須事出有因。這才是折扣與回扣最本質的區別。對于折扣行為，如果經營者不受限制地隨意提供折扣，可能導致經營者之間的“折扣競爭”，而“折扣競爭”并不是真正的效率競爭和服務競爭，而是一種不正當競爭行為。

2.填補民事立法漏洞，完善商業賄賂的民事法律責任

在經濟、行政、刑事等立法中加強反商業賄賂的規定，也應完善商業賄賂的民事制度和法律責任。如可借鑒美國的做法，規定傭金占總收益的比例最高為10％，以靈活的方式來限制通過傭金進行賄賂的行為。同時也要建立追究商業賄賂行為的民事責任制度，而不應僅僅依靠行政法和刑法。

3.加強刑法的打擊力度，解決現有立法問題

首先，擴大商業賄賂犯罪的主體范圍。按我國現行刑法的規定有“公司、企業人員受賄罪”和“公司企業人員行賄罪”，該兩罪只將主體限制在公司企業人員，很顯然也應將公司、企業以外的其他單位及個人納入商業賄賂的犯罪主體。其次，擴大商業賄賂犯罪的內容，即將財產性利益和非財產性利益納入商業賄賂的內容。刑法不應僅將賄賂理解為財物，非財產性利益（如性賄賂，職位的升遷）具有更大的隱蔽性，同樣也能達到獲取商業利益的目的，如果僅僅因為無法用金錢衡量使此類行為免于法律的追究，會有失法律的公正。再次，作為貪利型的犯罪，除了要對被告人判處主刑外，還要適用財產刑，這是刑事立法的基本要求。但在現行刑法有關賄賂犯罪的刑罰設置上，沒有規定并處或單處財產刑。

參考文獻:

[1]方明:《論商業賄賂的法律構成及立法完善》學海 2006年第4期

[2]王洪青:《論商業賄賂犯罪之刑事立法完善》政治與法律 2006年第5期

注：本文中所涉及到的圖表、注解、公式等內容請以PDF格式閱讀原文。