辨析ＧＡＴＳ下的自然人流動與我國國際勞務輸出

[摘要] 自然人流動是WTO《服務貿易總協定》（GATS）下的一個術語，與國際勞務輸出有著密切的聯系。在我國，國際勞務輸出具體有三種模式。其中，境內國際勞務輸出不屬于自然人流動，對外承包項下的外派勞務屬于自然人流動，綜合外派勞務是否屬于自然人流動則尚不確定。鑒于此，我國要發展對外勞務輸出，應該促進WTO內的自然人流動的談判，提高具體承諾的水平，將東道國外國雇員提供服務納入GATS；此外，還應加強國際勞務貿易的雙邊和區域性合作。

[關鍵詞] GATS 自然人流動 國際勞務輸出

入世后，WTO規則對我國的眾多領域產生了深遠影響。自然人流動是WTO《服務貿易總協定》（以下簡稱GATS）的一個專門術語，它與“國際勞務輸出”概念有著密切聯系，其相關制度對我國的國際勞務輸出產生了影響。對這二者關系的理解，國內學者有不同看法。有的學者認為，勞務輸出是游離于世界貿易組織規則之外的一種經濟活動;更多的學者則認為，國際勞務輸出屬于自然人流動的范疇，WTO中有關自然人流動的立法就是國際勞務貿易的國際立法。筆者認為，我國的國際勞務輸出與GATS下的自然人流動并非簡單的屬于或不屬于的關系，對二者關系的界定必須建立在對它們內涵與外延深刻認識的基礎上。

一、GATS下的自然人流動

GATS是當前世界上惟一的多邊國際服務貿易框架，致力于推進“服務自由化”和“促進發展中國家服務貿易增長和發展”。GATS中涉及自然人流動的內容主要有以下幾方面。

1.GATS第1條第2款(d)

GATS在其第1條中認可了四種服務貿易形式，其中第四種就是自然人流動，它是指“一成員方的服務提供者在任何其他成員方境內以自然人存在提供服務。” 該款是將自然人流動納入GATS框架的首要條款。

2.《GATS協定下提供服務的自然人流動附錄》

該附錄共4條，對自然人流動的適用范圍、國內管理及自由化談判做了規定。它們是GATS下有關自然人流動的專門條款。

3.適用于自然人流動的GATS的一些核心原則及條款

作為國際服務貿易法律多邊化的一個總體框架性文件，《服務貿易總協定》的核心內容是最惠國待遇原則、市場準入原則和國民待遇原則。此外，GATS中的有關國內法規、承認、透明度的規定與自然人流動有著直接的密切聯系。這些都屬于GATS下有關自然人流動的相關條款。

4.具體承諾

與GATT不同，GATS沒有把市場準入和國民待遇作為成員方承擔的一般性義務，而是由成員方按照不同形式的服務提供方式，就市場準入和國民待遇及其他影響服務貿易的措施在各服務部門或分部門的適用范圍和條件所作的承諾。具體承諾產生了各成員方必須承擔的具體義務，成為GATS的核心內容和談判重點。其中，成員方對自然人流動在水平和部門層面上所做的具體承諾便構成了GATS下自然人流動的核心內容。

以上四個方面構筑了GATS下自然人流動的基本框架和實質內容。據此，我們可以得出，自然人流動是是指一成員方自然人服務提供者在其它成員方境內提供短期服務的貿易方式。

根據GATS第1條第2款(d)的規定，服務提供者與其提供服務地應分屬于兩個不同的WTO成員方，而服務提供者包括自然人和法人。因此，GATS中所規定的自然人流動至少包括兩種情況，第一種情況是一成員方的自然人作為自營服務者，在其它成員方境內以自己的名義提供服務； 第二種情況是受雇于一成員方服務提供者的自然人在其他成員方境內提供服務。而受雇于東道國公司的外國人在當地提供服務則不屬于自然人流動。

但是，《GATS下提供服務的自然人流動附錄》第1條規定，本附錄適用于在一項服務的提供方面，對作為一成員方的服務提供者的自然人和被一成員方的服務提供者雇用的一成員方的自然人具有影響的措施。該條并沒有將東道國公司的外國雇員提供服務排除在適用范圍之外。《附錄》第2條規定：本協定不適用于對尋求進入一成員方就業市場的自然人具有影響的措施，也不適用于有關公民資格、居住或永久性就業的措施。對該條我們是可以作這樣的理解的：非永久性的雇傭可以適用GATS。而且事實上，有不少WTO成員方的具體承諾都涉及了這種以短期雇傭為基礎的服務貿易方式。譬如美國就在其具體承諾表中專門針對H-lb簽證持有者進行了承諾，H-lb簽證是專門針對臨時受雇于美方，具有特殊才能和專業的工作人員簽發的簽證類型。我國也對在我國領土內的外商投資企業的高級雇員的居留問題做出了承諾。因此，受雇于東道國的外國人提供服務是否屬于自然人流動，尚難確定。

二、我國的國際勞務輸出

國際勞務輸出是指勞務輸出國向輸入國提供滿足某種需要的活勞動，以獲取外匯的貿易活動。我國的國際勞務輸出目前主要有兩種形式：一是商務廳主管下的對外勞務合作，一是勞動和社會保障廳主管下的境外就業。對外勞務合作指我國境內企業法人與國（境）外允許招收或雇用外籍勞務人員的公司、中介機構或私人雇主簽訂合同，并按合同約定的條件有組織地招聘、選拔、派遣我國公民到國（境）外為外方雇主提供勞務服務并進行管理的經濟活動。境外就業，是指中國公民與境外雇主簽訂勞動合同，在境外提供勞動并獲取勞動報酬的就業行為。經勞動與社會保障部批準的境外就業中介機構為中國公民境外就業或者為境外雇主在中國境內招聘中國公民到境外就業提供相關服務的活動。

撇開主管部門的不同，我國的國際勞務輸出可以分為三類：

1.境內國際勞務輸出

是指向國（境）外從事商務活動的企業在我國境設立的代表處、辦事處、公司等機構派遣勞務人員并以外匯結算的國境內對外勞務合作項目。

2.對外承包工程項下外派勞務

這也是對外勞務合作業務之一，是指派往國（境）外執行我國對外承包工程項目、對外經濟援助項目、駐外機構工程建設項目，從事設計施工和管理所需勞務人員的活動。

3.綜合外派勞務

是指以收取報酬的形式向國（境）外政府有關機構、團體、企業、私人雇主提供勞務服務的活動。獲得對外勞務合作經營資格的企業和境外就業中介機構可以開展此類業務。

三、關系辨析

國際勞務輸出和自然人流動是兩個彼此獨立的概念。自然人流動是指一種國際服務貿易方式，而國際勞務輸出是指勞務輸出國向輸入國提供滿足某種需要的活勞動，以獲取外匯的貿易活動。二者亦存在著密切的聯系，正是這些聯系使得眾多學者將國際勞務輸出納入自然人流動的范疇。

鑒于我國國際勞務輸出有三種模式，而且彼此間存在著明顯的差異，那么，下文就從我國國際勞務輸出的三種模式入手，分別闡釋它們與自然人流動的聯系與差異。

1.境內國際勞務輸出

在這種國際勞務輸出模式中，勞務人員在我國境內為外國駐華機構提供服務，不需要跨越邊境。而自然人流動是指“一成員方的服務提供者在任何其他成員方境內以自然人存在的方式提供服務”，定義中的“在其他成員方境內”表明自然人流動必定涉及自然人的跨境，因此，境內國際勞務輸出不屬于自然人流動。

2.對外承包工程項下外派勞務

近年來，隨著我國對外承包工程業務規模的不斷擴大，為支持對外承包工程業務的發展，國家允許有關企業向其在境外承攬的承包工程項目派遣各類勞務人員。對外承包工程項下外派勞務是我國對外承包工程業務的一個有機組成部分，它是指具有對外承包工程經營資格的企業（以下簡稱有關企業）向其在境外簽約實施的承包工程項目（含分包項目）派遣各類勞務人員的經濟活動。所派各類勞務人員受雇有關企業，而非外方雇主。

由此可見，這類勞務輸出屬于自然人流動的第二種情況：受雇于一成員方服務提供者的自然人在其他成員方境內提供服務。但是，在GATS中，一成員方所能獲得的市場準入和國民待遇的水平取決于其他成員方具體承諾的水平。遺憾的是，各成員方有關自然人流動的承諾水平是最低的，存在著諸多的不足：對具體承諾采取單一的“肯定清單”的規定方式，且對自然人流動作出承諾的服務部門較少；部門承諾較少，主要是水平承諾；水平承諾中限制條件較多；各成員方所承諾準入的自然人類型集中為高級人才，而且與商業存在掛鉤，對發展中國家不利；大量術語和定義存在模糊性，容易產生壁壘。

3.綜合外派勞務

綜合外派勞務的顯著特征是勞務人員受雇于國（境）外雇主在境外提供勞務。由于東道國公司雇用外國人提供服務是否屬于自然人流動尚不確定，因此這種國際勞務輸出形式是否屬于自然人流動亦尚不確定。

四、結語

正是由于國際勞務輸出與自然人流動的上述密切關系，GATS中有關自然人流動的規則成為我國國際勞務輸出的重要國際法律制度。在后WTO時代，要促進我國國際勞務輸出的發展，就應充分利用WTO的談判平臺、爭端解決機制及GATS中有關自然人流動的具體規則。

然而，GATS的一般規則特別是各成員方的具體承諾存在眾多不足之處，并不能有效的削弱自然人流動的壁壘。GATS下的自然人流動問題成為WTO服務貿易談判中各國關注的焦點。有利于發展中國家發展是GATS的一項基本原則，因此，有關自然人流動的談判應朝著有利于發展中國家的方向進行。我國是最大的發展中國家，應在談判中發揮重要作用，為包括我國在內的發展中國家謀利益，為我國的國際勞務輸出清除壁壘，創造良好的國際法制環境。

筆者認為，具體而言，我國應推動談判取得如下成果：增加承諾部門，擴大部門承諾；擴寬準入的自然人類型，擴大對普通勞務的承諾；減少限制性條件，增加現有條件的確定性；采用GATS簽證制度等。此外，由于綜合外派勞務是包括我國在內的眾多發展中國家國際勞務輸出的重要模式，GATS在這種以雇用為基礎的國際服務貿易方式上的不確定性阻礙了這類勞務輸出的發展，使得它不能在GATS這個多邊服務貿易的框架下獲得更有力的規則約束力和更自由化的發展前景。因此，很有必要將東道國公司雇用的外國人提供服務納入自然人流動。

然而，當前WTO多邊貿易談判嚴重受挫，多哈談判何時能重開還是個未知數。而且，由于自然人流動涉及移民、國家安全等敏感問題，因而要獲得上述談判成果必然困難重重。況且，自然人流動并不能囊括所有的國際勞務輸出類型。因此，我國國際勞務輸出的國際法制建設還應著眼于雙邊和區域性協議的締結。應通過加強國際勞務貿易的雙邊和區域性談判，實現雙邊或區域性的國際勞務貿易的自由化、便利化。雙邊或區域性合作牽涉的國家較少，利益較簡單，因而比較容易實現國際勞務輸出的更自由化的水平。而且，談判可以同我國的勞務輸出較集中的國家進行，更具針對性。

本文中所涉及到的圖表、注解、公式等內容請以PDF格式閱讀原文。