論商品化運(yùn)動(dòng)中的商品化權(quán)

[摘要] 商品化權(quán)起源于角色形象的商品化活動(dòng)，商品化權(quán)是現(xiàn)代商品化運(yùn)動(dòng)的產(chǎn)物；商品化運(yùn)動(dòng)的發(fā)展大大擴(kuò)展了商品化利用的對(duì)象與方式；商品化權(quán)是對(duì)在先權(quán)利保護(hù)對(duì)象的商業(yè)價(jià)值在商業(yè)領(lǐng)域進(jìn)行再度開(kāi)發(fā)所產(chǎn)生的權(quán)利，商品化權(quán)是一種無(wú)形財(cái)產(chǎn)權(quán)。

[關(guān)鍵詞] 商品化運(yùn)動(dòng) 商品化權(quán) 形象權(quán) 在先權(quán)利

一、商品化運(yùn)動(dòng)與商品化權(quán)的起源

角色形象的商品化現(xiàn)象肇始于美國(guó)，20世紀(jì)30年代美國(guó)迪斯尼公司針對(duì)其創(chuàng)作的“米老鼠”、“唐老鴨”、“白雪公主”等家喻戶曉的卡通形象，由職員Kay Kamen成立了一個(gè)專門(mén)的卡通角色“再利用” (Secondary Exploitation)部門(mén)負(fù)責(zé)對(duì)這些角色形象的二次商業(yè)性開(kāi)發(fā)，授權(quán)那些小件商品（如T恤衫、玩具、文具等）生產(chǎn)者利用這些卡通形象進(jìn)行市場(chǎng)運(yùn)作的許可證。這一對(duì)角色形象的商業(yè)開(kāi)發(fā)行為取得了巨大的成功，從此商品化活動(dòng)開(kāi)始蓬勃發(fā)展。最初商品化角色主要是文學(xué)作品插圖中的人物和迪斯尼卡通人物；隨后，政界、演藝界的名人從20世紀(jì)50年代開(kāi)始將自己的形象在服裝廣告上授權(quán)使用，與這兩類角色相關(guān)的權(quán)利被分別歸于“角色權(quán)”(rights in characters)和“公開(kāi)權(quán)”(rights of publicity)項(xiàng)下予以保護(hù)。到20世紀(jì)60年代，日本司法與學(xué)說(shuō)將該權(quán)利概念引入并稱之為“商品化權(quán)”(merchandising rights)。角色權(quán)涉及文藝創(chuàng)作中虛構(gòu)角色形象的商業(yè)利用，而公開(kāi)權(quán)則涉及到人物（人身）形象的商業(yè)利用，早期理論趨向于將這兩類形象與商品經(jīng)營(yíng)相結(jié)合的商品化利用權(quán)利簡(jiǎn)稱為形象權(quán)。在我國(guó)有學(xué)者提出“形象權(quán)包括真人的形象、虛構(gòu)人的形象、創(chuàng)作出的人和動(dòng)物形象、人體形象等，這些形象被付諸商業(yè)使用的權(quán)利統(tǒng)稱為形象權(quán)”。在大規(guī)模的商品化背景下，商品化行為充分利用各種形象在公眾中的影響力，使消費(fèi)者對(duì)于該形象的喜愛(ài)波及于商品，從而大大增加了商品的銷售量，產(chǎn)生巨大的利潤(rùn)。如迪斯尼公司商品化部在1978年銷售印有卡通人物名字和形象的商品，銷售額達(dá)到27億美元，1979年銷售與電影“星球大戰(zhàn)”中的人物有關(guān)的產(chǎn)品達(dá)到10億美元。在巨額利潤(rùn)的驅(qū)使下，經(jīng)營(yíng)者不僅大規(guī)模進(jìn)行各類可商品化形象的商業(yè)開(kāi)發(fā)，而且深度挖掘各類形象中可以細(xì)化開(kāi)發(fā)利用的形象要素。經(jīng)營(yíng)者絞盡腦汁對(duì)各類具有商業(yè)利用價(jià)值的對(duì)象進(jìn)行深度和廣度的開(kāi)發(fā)大大拓展了可以商品化的利用對(duì)象，甚至連非形象類的“作品的著名標(biāo)題、語(yǔ)言片斷以及為公眾所熟知的有特定含義的標(biāo)志都成為了商品化的對(duì)象”，從而使得可商品化的對(duì)象已經(jīng)超越了傳統(tǒng)的形象范圍，只要是具有商業(yè)開(kāi)發(fā)價(jià)值的對(duì)象，都可用于商品化開(kāi)發(fā)。不僅如此，除了單純地將可商品化對(duì)象與商品結(jié)合進(jìn)行促銷外，商品化的開(kāi)發(fā)形式已不限于識(shí)別功能，它擴(kuò)展到廣告宣傳、商品包裝裝潢、形象改編、制作出售立體形象、注冊(cè)企業(yè)名稱、注冊(cè)商標(biāo)等門(mén)類繁多的商業(yè)開(kāi)發(fā)行為。總之，凡是能與商業(yè)開(kāi)發(fā)利用相結(jié)合并產(chǎn)生正向商業(yè)效應(yīng)的對(duì)象和商品化方式都成為現(xiàn)代商品化運(yùn)動(dòng)的內(nèi)涵。因此傳統(tǒng)的形象權(quán)范圍已經(jīng)無(wú)法再適應(yīng)現(xiàn)代商品化運(yùn)動(dòng)的大趨勢(shì)，有必要將保護(hù)對(duì)象從形象擴(kuò)展到一切可以商品化的對(duì)象，即可以把真實(shí)人物形象、虛構(gòu)角色形象以及其他可商品化題材的商業(yè)利用權(quán)都?xì)w結(jié)為商品化權(quán)。

二、商品化利用的對(duì)象范圍

商品化的形式受制于商品化的對(duì)象，厘清可商品化的對(duì)象范圍，是商品化開(kāi)發(fā)和商品化權(quán)保護(hù)的前提條件。從現(xiàn)有的商品化理論和實(shí)踐來(lái)看，商品化的對(duì)象可劃分為以下類別。

1.真實(shí)人物形象的商品化利用

真實(shí)人物形象的商品化利用主要是指自然人人身形象的商業(yè)開(kāi)發(fā)，“自然人的各種身份要素如姓名、肖像、聲音、簽名、表演風(fēng)格和顯著服飾等等均可成為形象權(quán)的客體”。姓名中可商業(yè)化利用的要素又可再細(xì)分為姓、名、筆名、別名和綽號(hào)。如在魯迅后人與“魯迅美術(shù)學(xué)院”案件中，魯迅姓名就是不得擅自進(jìn)行商業(yè)使用的商品化權(quán)對(duì)象。如1979年的美國(guó)“赫斯克”一案，原告赫斯克是一位綽號(hào)“瘋狂之腿”的超級(jí)橄欖球星，被告是一家化妝品廠商。除了整體形象外，肖像不僅包括臉部、手腿等身體部位形象，還包括人的其他身體特征，如形體特征、側(cè)影或背影等。并且照片、畫(huà)像、電影劇照以及與名人酷似的肖像也可成為商品化對(duì)象。如1978年拳王“阿里”訴一家雜志社在自己的雜志上刊登了一幅黑人男子圖畫(huà)，通過(guò)圖畫(huà)可以推定是阿里。在某些特定情況下，獨(dú)特的聲音或聲音的風(fēng)格，如對(duì)演唱者獨(dú)特的演唱聲音、播音者和配音者獨(dú)特的表述聲音的保護(hù)。如1962年的拉爾一案中，原告拉爾在一部卡通系列片中為一只鴨子配音，被告一家化工廠則在為自己產(chǎn)品制作的電視廣告中，讓另一名特技演員模仿被告的配音。總之，凡是能夠牽涉相應(yīng)的自然人、具有指示性效應(yīng)的身份要素都可以成為商品化的對(duì)象。

2.虛構(gòu)角色形象的商品化利用

利用在文藝作品中創(chuàng)作出來(lái)的虛構(gòu)角色形象進(jìn)行商業(yè)開(kāi)發(fā)是商品化的典型模式，成功案例比比皆是，如湯姆貓與杰瑞鼠，大力水手，史努比（snoopy），奧特曼等卡通形象的開(kāi)發(fā)利用。國(guó)內(nèi)的著名案例如1996年已故著名漫畫(huà)家張樂(lè)平先生的繼承人馮雛音等八人訴江蘇三毛集團(tuán)公司侵害“三毛形象”著作權(quán)一案。國(guó)外如 1976年?yáng)|京地方法院的SAZAE案件中，被告在旅游巴士的車輛描繪了《SAZAE夫人》中的主人公SAZAE夫人的頭像，在下部左右兩側(cè)各繪有《SAZAE》夫人漫畫(huà)中的另兩個(gè)人物的頭像。在本案的判決中認(rèn)為角色是“可以使人看出是連載漫畫(huà)中出場(chǎng)人物的容貌、姿態(tài)、性格等的表現(xiàn)形式”。除了角色外形的整體利用以外，“虛構(gòu)角色擁有的諸如名稱、聲音、口頭禪、經(jīng)典動(dòng)作等形象因素，都可以成為商品化的對(duì)象”。

3.作品及作品相關(guān)內(nèi)容的商品化利用

(1)作品名稱的商品化應(yīng)用。作品名稱，也稱作品標(biāo)題，通常是作品所表達(dá)的主題思想的高度概括。由于“書(shū)名不是作品的一部分”，各國(guó)法學(xué)界和司法實(shí)踐中均認(rèn)為書(shū)名不應(yīng)受著作權(quán)法保護(hù)。由于作品名稱能夠概括表達(dá)作品的內(nèi)容和主題思想，隨著作品在社會(huì)上的廣泛流傳，作品名稱也具有了商業(yè)價(jià)值。如電影《紅番區(qū)》、《紅高粱》放映后，就出現(xiàn)了“紅番區(qū)”飯館，“紅高粱”酒店；小說(shuō)《白鹿原》流行后，出現(xiàn)了以“白鹿原”命名的旅游開(kāi)發(fā)區(qū)。(2)文藝作品中的地名、人名、典故以及語(yǔ)言片斷的商品化利用。如香格里拉原是一部著名小說(shuō)《失去的地平線》中虛構(gòu)的一個(gè)地名。小說(shuō)流行后，香格里拉成為人類理想國(guó)的代名詞，后來(lái)聰明的商人就用其作連鎖酒店的商號(hào)。類似的例子還有用“三味書(shū)屋”命名書(shū)店，用“稻香村”命名飯館。利用人名的例子如電視劇《北京人在紐約》播出后，市場(chǎng)上出現(xiàn)了“阿春藝術(shù)公司”。

4.商業(yè)外觀形象的商品化利用

隨著市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的日趨激烈，經(jīng)營(yíng)者為了搭便車而模仿他人具有一定影響力的商業(yè)外觀成為一種新潮流。商業(yè)外觀包括產(chǎn)品的形狀、產(chǎn)品的包裝、在產(chǎn)品或其他包裝上使用的顏色或者設(shè)計(jì)、所使用的顏色與其他因素的組合。即指由特定元素（如外形、樣式、顏色及其組合等）構(gòu)成的商品和服務(wù)的整體形象和全部外觀。至少?gòu)奈覈?guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的意義上看，商業(yè)外觀涉及商品的包裝、裝潢，可以是商品的整體形象，也可以是服務(wù)行業(yè)的整體設(shè)計(jì)和裝飾布置風(fēng)格，例如我國(guó)法院已作出保護(hù)飯店整體的店面裝潢以及整體的服務(wù)風(fēng)格之類的商業(yè)外觀判例。享有良好聲譽(yù)的商業(yè)外觀形象具有大眾吸引力，能夠使人產(chǎn)生聯(lián)想而具有商品化利用的價(jià)值。

5.其他可商品化的題材

(1)現(xiàn)實(shí)中的真實(shí)地名。一些著名的地名，特別是原產(chǎn)地名稱具有很大的市場(chǎng)價(jià)值，可以進(jìn)行商業(yè)化應(yīng)用。最典型的例子是“香檳”酒，香檳本是法國(guó)的一個(gè)省的名稱，以盛產(chǎn)葡萄酒聞名，將某種葡萄酒的產(chǎn)地名稱與酒類產(chǎn)品相聯(lián)系，無(wú)疑會(huì)大大促進(jìn)該產(chǎn)品的銷售。(2)廣為人知的標(biāo)志。如知名的組織、企業(yè)、協(xié)會(huì)名稱以及商標(biāo)標(biāo)識(shí)、標(biāo)識(shí)語(yǔ)、圖章、標(biāo)簽和其他圖形標(biāo)記，這些題材之所以能被商品化應(yīng)用，原因在于它們已有“第二含義”，代表良好的信譽(yù)而具有商業(yè)利用價(jià)值。

雖然以上對(duì)商品化對(duì)象進(jìn)行了羅列，但并不意味著包含了所有的可商品化對(duì)象。隨著商品經(jīng)濟(jì)對(duì)人類社會(huì)影響的加深，可商品化的對(duì)象范圍必定會(huì)出現(xiàn)新的拓展領(lǐng)域。

三、商品化權(quán)的內(nèi)涵

1.商品化權(quán)的定義

隨著商品經(jīng)濟(jì)的繁榮，不僅商品化運(yùn)動(dòng)的范圍和規(guī)模空前擴(kuò)大，而且商品化利用的對(duì)象和方式也會(huì)空前豐富。德國(guó)學(xué)者Schertz對(duì)商品化的定義為“旨在銷售商品和提供服務(wù)（包括促銷與廣告)的經(jīng)濟(jì)用途，權(quán)利人自己或通過(guò)授權(quán)他人廣泛地應(yīng)用群眾喜聞樂(lè)見(jiàn)的各類具有商業(yè)開(kāi)發(fā)價(jià)值的對(duì)象”。事實(shí)上，商品化的目的是將商品化對(duì)象背后所代表的信譽(yù)或公眾的吸引力移用于商業(yè)領(lǐng)域繼續(xù)創(chuàng)造需求，商品化本質(zhì)上轉(zhuǎn)移的是一種信譽(yù)或公眾吸引力，而非轉(zhuǎn)移信譽(yù)或公眾吸引力的載體本身(如作品角色或名人肖像)。因此商品化權(quán)并非保護(hù)原有對(duì)象的在先權(quán)利，如保護(hù)角色形象完整的著作權(quán)，保護(hù)人物形象的人身權(quán)（如姓名權(quán)、肖像權(quán)等）以及保護(hù)他人知名標(biāo)識(shí)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)（如商標(biāo)權(quán)、商號(hào)權(quán)）等。作為商品化運(yùn)動(dòng)過(guò)程中產(chǎn)生的一種權(quán)利，商品化權(quán)的行使超越了原來(lái)在先權(quán)利的范圍，商品化權(quán)保護(hù)的并非形象或者其他可商品化題材的對(duì)象，而是這些對(duì)象所具有的信譽(yù)和公眾吸引力，即可轉(zhuǎn)移到商業(yè)領(lǐng)域進(jìn)行再度開(kāi)發(fā)利用的商業(yè)價(jià)值。正如有學(xué)者主張無(wú)論是哪種形象因素發(fā)生了哪種形式的商品化，都會(huì)使得上述形象的原有功能(或人格標(biāo)記識(shí)別，或藝術(shù)個(gè)性欣賞)發(fā)生變化，此時(shí)都轉(zhuǎn)化為對(duì)商品的“宣傳促銷功能和說(shuō)明保證功能”。由此看來(lái)商品化權(quán)是一種原有對(duì)象上的衍生權(quán)利，根本不同于保護(hù)同一對(duì)象的在先權(quán)利，商品化權(quán)是針對(duì)原有對(duì)象新的法律價(jià)值（商業(yè)開(kāi)發(fā)價(jià)值）功能的保護(hù)，而非對(duì)同一對(duì)象原有和在先法律價(jià)值功能的轉(zhuǎn)移延伸和體現(xiàn)保護(hù)。因此，不管有什么樣的在先權(quán)利對(duì)商品化的對(duì)象進(jìn)行保護(hù)，對(duì)商業(yè)利潤(rùn)無(wú)限的追求使得聰明的商人都可以找到其在先權(quán)利保護(hù)范圍以外的商業(yè)開(kāi)發(fā)利用途徑和價(jià)值。由此可以把商品化權(quán)定義為將具有商業(yè)信譽(yù)和公眾吸引力的其他在先權(quán)利所保護(hù)的對(duì)象在商業(yè)領(lǐng)域再度開(kāi)發(fā)其商業(yè)價(jià)值和利用方式，從而在該領(lǐng)域創(chuàng)造出一種大眾需求以實(shí)現(xiàn)各種商業(yè)效益為目的的權(quán)利。

2.商品化權(quán)的性質(zhì)

商品化權(quán)雖依賴于商品化對(duì)象而產(chǎn)生，但并非保護(hù)商品化對(duì)象的權(quán)利，而是保護(hù)商品化對(duì)象所具有的可供經(jīng)營(yíng)者再度進(jìn)行開(kāi)發(fā)利用的商業(yè)信譽(yù)和影響價(jià)值的權(quán)利。商業(yè)信譽(yù)和影響是一種無(wú)形資產(chǎn)，商品化權(quán)屬于這類非物質(zhì)財(cái)富上所生的權(quán)利。雖然在現(xiàn)代商品經(jīng)濟(jì)中財(cái)產(chǎn)出現(xiàn)了非物質(zhì)化的趨勢(shì)，新的抽象化、非物質(zhì)化的無(wú)形財(cái)產(chǎn)不斷涌現(xiàn)，但是它們與創(chuàng)造性活動(dòng)和知識(shí)領(lǐng)域的關(guān)聯(lián)性不大，不能因?yàn)榭腕w的非物質(zhì)性而把商品化權(quán)歸類為知識(shí)產(chǎn)權(quán)。這類財(cái)產(chǎn)的構(gòu)成既涉及主體自身的能力、形象、聲譽(yù)等，又關(guān)乎社會(huì)組織授予的資格或者社會(huì)公眾的評(píng)價(jià)或信賴，即形成以商業(yè)信譽(yù)和影響為基本內(nèi)容的資信類財(cái)產(chǎn)。事實(shí)上，商品化權(quán)與商譽(yù)權(quán)、信用權(quán)、特許經(jīng)營(yíng)權(quán)一樣，都是一種具有非物質(zhì)屬性但又不能歸類于知識(shí)產(chǎn)權(quán)范疇的無(wú)形財(cái)產(chǎn)權(quán)。商品化權(quán)是一種邊緣性的權(quán)利，處于姓名權(quán)、肖像權(quán)、商譽(yù)權(quán)、商號(hào)權(quán)、商標(biāo)權(quán)和著作權(quán)等在先權(quán)利的邊緣地帶，商品化權(quán)范圍的確定還依賴于其他相關(guān)權(quán)利的確定，而其他相關(guān)的權(quán)利本身也處在變化之中。由此可以預(yù)見(jiàn)，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的發(fā)展變化，還會(huì)出現(xiàn)一些新的無(wú)形財(cái)產(chǎn)權(quán)，商品化權(quán)是伴隨著財(cái)產(chǎn)的非物質(zhì)化革命而產(chǎn)生的一種獨(dú)立的權(quán)利類型，是一種典型的無(wú)形財(cái)產(chǎn)權(quán)。

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