論我國股東代表訴訟制度的完善

[摘要] 為能更好地保護公司的利益免受不正當行為的侵害及當公司利益受到損害時能夠得到及時有效的保護，股東代表訴訟制度的立法勢在必行。本文擬對有關股東代表訴訟制度及相關問題進行闡述。

[關鍵詞] 股東 代表訴訟 構建

一、股東代表訴訟制度的法理分析

股東代表訴訟又稱派生訴訟、代位訴訟，是指當公司的權益受到侵害而應該代表公司進行訴訟的公司機關拒絕或怠于行使訴訟權利時，具備法定資格的股東為了公司的利益而以自己的名義代表公司進行訴訟追究其法律責任的一種訴訟制度。該制度是現代公司法的一項重要內容，成為彌補公司治理結構缺陷及其他救濟方法不足的必要手段，在保護中小股東權益等方面發揮著重要作用。

1.股東代表訴訟制度具有以下法律特征：第一，股東代表訴訟具有代位訴訟和代表人訴訟的雙重性格。股東自身代位公司行使訴權，這顯示了其代位性；原告股東同時還代表其他處于同樣狀態的股東提起訴訟，裁判之結果對于其他股東均具有既判力。第二，股東原告主體資格有所限制。為防止個別股東濫用此種權利，影響公司正常運營，各國公司法在賦予股東訴權的同時，無不對其主體資格作出種種限制。第三，股東只是作為名義上的訴訟方，股東沒有任何權利、資格或權益。也就是說原告股東并不能取得任何權益，法院的判決結果直接歸于公司承擔。第四，股東代表訴訟發生在公司怠于行使其合法權利的情況下。也就是說，若公司不通過訴訟手段行使其權利時，則可能發生公司權益遭受損失之情形。只有這種條件下，才可發生股東代表訴訟。

2.股東代表訴訟的性質。筆者認為股東代表訴訟權是一種共益權，而非自益權，因為股東提起代表訴訟的訴訟原因并非屬于作為公司投資者的股東，而是屬于公司整體；代表訴訟獲勝的結果往往導致公司利益之取得或者損失之避免，而這種結果又間接使公司股東、債權人和職工受益。要知道債權與股東權是兩個法律性質根本不同的權項，不能將兩個等同起來，認為股東代表訴訟權是一種自益權，其立足點恰恰在于股份債權說，而債權與股東權之間的區別是很明顯的。

二、我國建立股東代表訴訟制度的必要性

股東代表訴訟制度是經濟發達國家和地區公司治理、保護中小股東利益和公司利益的重要保障。能較大程度地遏制我國公司控股股東利用控股地位損害公司及中小股東利益的行為。股東依其股東資格享有廣泛的法定和章程權利，當其權利受到董事、監事、高級職員的侵害時，當然可以自身名義對不法行為人直接提起訴訟。在公司權益受到他人不法侵害時，盡管因股東的公司利益終極所有者地位，其利益必然會間接受到損害，但由于公司是獨立于股東存在的法人實體，對于公司是否和如何追究侵害人的法律責任，股東一般無權干涉，而只能交由公司自行決定。若侵害公司權益者為具有特殊身份的人，特別是公司董事會成員、高級職員或者控股股東時，由于利益沖突等因素的存在，董事會關于不予起訴的決定是否公正、合理就很值得懷疑了。事實上，董事會肆意豁免上述人員應對公司承擔的賠償責任，怠于起訴的情形在實踐中是屢見不鮮的。正是針對這種情況，股東代表訴訟制度正是為矯正和預防上述人員濫用公司獨立人格給廣大股東造成的間接損害。

在我國，與股東訴權相關的法律規定只有《公司法》第63條和第111條。第63條規定：“董事執行公司職務時違反法律、行政法規或公司章程的規定，給公司造成損害的，應當承擔賠償責任”。該條款看似對董事責任的規定，但實際上它既沒有界定追究責任的主體，也沒有規定追究其責任的程序，尤其是沒有明確規定在其拒不承擔賠償責任時可以以提起訴訟的方式請求法院責令其履行賠償責任。《公司法》第111條規定：“股東大會、董事會的決議違反法律、行政法規，侵犯股東合法權益的，股東有權向人民法院提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟”。這是我國立法對股東訴權的唯一直接規定，但該規定同樣“不徹底”和缺乏可操作性。法律雖然籠統地規定了股東訴權，但并沒有真正賦予股東對董事會的直接訴權，這正是股東訴權陷入困境的癥結所在。股東代表訴訟制度在我國立法上仍是一片空白，這不僅使我國公司法不能為少數股東提供強有力的保護，而且也使我國公司法不能為公司的長遠發展和健康運行提供法律上的保障，并且在我國公司的運作過程中，董事、大股東等利用其優勢地位操縱公司活動，損害公司及小股東權益的行為時有發生，小股東權益的保護問題已亟待解決。基于上述事實，在我國構建股東代表訴訟制度具有其緊迫性與必要性。為強化股東對經營管理人員的監督與制衡，切實保護股東權益，建立股東代表訴訟制度勢在必行。

三、我國股東代表訴訟制度的構建

股東代表訴訟制度是一項重要的司法制度，它有利于保護公司、股東及相關權利人的合法權益免受不法侵害人的損害，保障公司的正常運行，維護市場經濟秩序有重大的理論意義和實踐意義。因此，筆者就我國建立股東代表訴訟制度提出如下建議：

1.構建該制度的指導思想。在構建股東代表訴訟制度之前，首先要明確的指導思想是：既要保護中小股東權益，又要防止濫訴現象。在平衡保護股東利益及防止濫訴現象兩者關系時，可適當偏重保護中小股東權益一面，降低訴訟門檻，打消股東厭訟情緒，積極維護自己的權益。

2.股東代表訟訴的原告。能夠代位公司提起代表訴訟的人只限于股東。對有限責任公司的股東作為原告的資格不應加以限制。凡是無過錯的股東，不管其在公司中的股份的大小，都允許其行使代表訟訴提起權，因為有限責任公司的股東人數不多，且股東之間有一定的人合性質。對股份有限公司的股東作為原告的資格加以限制。因為股份有限公司的股東之間純粹是資合性質，有些小股東同時又是其他公司的大股東，其有可能借代表訟訴之機擾亂公司的正常經營活動，損害公司的名譽，故要對其作為原告的資格作出一定的限制。

3.股東代表訴訟的被告。被告是因對公司實施不正當行為而對公司負有民事責任的當事人（包括執行董事、經理或監事），特殊情況下還包括公司機關、公司人員以外的人。

4.股東代表訴訟的約束機制。充分鼓勵股東提起代表訴訟的同時，為防止某些股東尤其是小股東利用訴訟來達到目的，應建立相關制度對濫用股東代表訴訟進行防范。

(1)設置訴前前置程序。筆者建議如下：①股東在代表訴訟提出前，必須向公司提出書面請求。書面請求中應載明原告股東欲提起代表訴訟的訴訟請求、主要事實和理由。這是因為股東提起代表訴訟的前提條件，就是公司拒絕或怠于行使訴權，若股東在提起代表訴訟前，不向公司提出書面請求，那么怎么確定公司有拒絕或怠于起訴的意圖？故股東在提出代表訴訟前，都應向公司提出書面申請，否則法院不予受理。②公司必須在法定期限內對股東的請求予以答復。如果公司未能在規定期限內對請求人提起訴訟或采取所要求的替代措施，股東有權提起代表訴訟。我國可借鑒日本的做法，確定法定期限（30日）以作為判斷內部救濟是否失敗的標準。在股東請求公司提起訴訟后若公司在該期限內未提起訴訟，則視同救濟失敗，股東可以直接提起訴訟。當然，在規定固定期限的同時，也應作出一些彈性規定，如規定若期限屆滿將造成公司不可挽回之損失時，股東可以提前提起訴訟；當情況非常緊急或救濟根本無望的情況下，還可借鑒美國的作法，允許救濟豁免。

(2)建立訴訟擔保制度。即在原告提起訴訟時，法院有權根據被告的申請而責令具備一定條件的原告向被告提供一定金額的擔保，以便在原告敗訴時，被告能從原告所提供擔保的金額中獲得訴訟補償的制度。該制度防止股東濫用代表訴訟提起權，預防濫訴行為的惡性膨脹，確保公司的正當權益和正常運營。但是，該制度適用應謹慎，過于強調擔保，必將阻卻股東代表訴訟提起權的行使。

(3)訴訟中意思自治的限制。股東代表訴訟中股東依法有權就爭議標的與被告達成協議或私下和解。但該行為有可能對公司及其他股東的權益構成損害，因此有必要對其和解協議等加強審查，如該類協議須經法院審查方可生效。而法院審查的標準應該是協議是否侵害公司或其他股東的利益、是否有違公序良俗、誠信原則。

5.訴訟管轄。公司所在地法院宜享有專屬管轄權，這樣有利于召集股東和法院調查取證，在實踐中也會有很強的操作性。

6.訴訟賠償。在原告股東勝訴的情況下，被告應向公司賠償，原告股東可以就其所付出的律師費等費用向公司主張補償。原告敗訴時，如果原告具有惡意訴訟的故意，則應向公司和被告作出賠償；若原告并不具有惡意，不應要求原告就公司和被告的損失作出全面賠償，只可允許酌情予以適當賠償。

7.關于其他保護小股東利益的措施。宜綜合借鑒美國、日本的立法，對訴訟告知、訴訟參加以及禁止任意撤訴作出規定，使訴訟一旦發生便不能隨意終止，并盡可能讓更多股東知曉訴訟并參與訴訟，以便更好地維護自己的權益，并防止有人利用“一事不再理”原理操縱訴訟。

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