ＯＥＭ模式下的相關法律問題探討

[摘要] 文章在介紹OEM相關內容的前提下，對OEM生產模式下所產生的相關問題：商標侵權、產品質量責任等法律問題進行分析，指出OEM模式下的商標侵權，不應由受托方承擔責任，產品質量責任問題，消費者有權直接請求產品上的被標注者承擔賠償責任，而無需考慮其他因素。

[關鍵詞] OEM模式 商標侵權 產品責任

一、OEM模式概述

目前有一種生產合作模式被廣泛應用于服裝、電子、家電、汽車配件等領域，它是企業與區域經濟發展的重要途徑，也是振興發展中國家民族經濟的有效模式。該模式稱為OEM模式，來源于英文Original Equipment Manufacturer幾個英文字母的縮寫，翻譯過來是原始設備制造商。也是定牌生產，或者貼牌生產， 或代工生產的意思。其基本做法是：擁有產品名牌的生產者利用自己掌握的品牌優勢、核心技術和銷售渠道，將產品委托給具備生產能力的制造商生產后向市場銷售。品牌擁有者（委托方）一般自行負責設計和開發新產品，有時也與制造商（受委托方）共同設計研發，但品牌擁有者控制銷售渠道。

OEM 生產模式在國際上已運作多年并行之有效，它是品牌、渠道與生產能力的有機結合。不少如類似IBM和NIKE這樣的跨國公司，都已經關閉或者出售自己的生產線，完全依賴于OEM模式生產產品。在該模式下委托方一般在品牌、銷售渠道和產品設計等方面具有優勢，但在制造方面存在明顯不足；制造方具備較好的生產能力但缺乏品牌和渠道優勢，兩者的合作則達到了優勢互補的雙贏效果。對委托方來說，不必購置新的生產設備，無需承擔固定資產投資風險、無需介入企業的日常經營管理，只需支付材料成本費和加工費，而不必承擔設備折舊和自建工廠的負擔。在全球或者局部市場中選擇一些具有生產和相應生產條件的企業進行OEM，就可實施生產并可隨時根據市場變化靈活的按需下單。而制造方則無需面對市場銷售的壓力和品牌推廣的任務，能夠為企業提供穩定的現金流，同時與國際知名公司合作，可以大幅度提升企業技術和管理水平。

目前OEM在我國正日漸普及，對于成長中的中國企業來說，如果控制得當，是一種很有競爭力的生產模式。但我國目前的法律法規對此并未做詳細規定，僅有一些很少的相關規定散見在部門規章中。在實踐中有關糾紛經常出現，而且還頗具爭議，這里主要針對兩類情況加以考察。

二、OEM商標侵權糾紛

2006年2月，尼日利亞某公司委托江蘇常州某廠定牌加工一批帶有“MACK”商標標記的汽車配件。委托方提供了該商標在尼日利亞的注冊證，還向加工方出具了使用這一商標的授權書。常州某廠認為手續齊全，便按要求開始生產。沒想到短短幾天后，美國一公司就以涉嫌侵犯注冊商標專用權為由，請求工商部門對該廠立案查處。工商部門經調查發現，“MACK”商標已由該家美國公司在中國同類產品上進行了注冊，常州某廠構成了侵犯注冊商標專用權的違法行為，遂對其產品采取了封存的強制措施。

眾多從事OEM業務的中小企業也存在類似的困惑。頻頻發生的OEM商標侵權案，對我國今后OEM業務和對外貿易的開展極為不利。在知識產權界也引起廣泛爭議。就當前的法規而言，這些行政處罰與法院判決似乎并無不妥之處。本文僅從應然的角度來討論一下該種情況，認為OEM加工商不應該承擔侵權責任，理由如下：

第一，OEM加工商主觀上沒有過錯，已經盡到法定的謹慎注意義務。案件中受托方是在對委托方的情況作了應有的審查之后才進行生產的，并無審查不當的過失。這種審查義務應當是一定限度內的形式審查，不可能要求受托方窮盡手段查其實情。正如泓信公司代理人張錦輝所說：“商標注冊量那么大，許多又不是行業的馳名商標，我們該如何去準確查詢OEM商標在中國的注冊和海關備案情況呢？接受定單時還沒有，出口報關時有了最新的注冊備案怎么辦？”所以100％保證準確及時查詢到受委托的商標在中國的注冊情況是不可能的。

第二，定牌加工商的行為不是《商標法》意義上的使用行為。在這些OEM案件中，加工商與委托方是一種委托和受委托的關系，其性質屬于《合同法》中的加工承攬，按照國際慣例，定牌加工商的行為應被視同為在國外生產，即是一種勞務輸出。

另外我國商標法第五十二條規定：“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權：（一）未經商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的。“在同一種商品或者類似商品”這里說的是“商品”，而不是產品，何謂商品？用于銷售的勞動產品才叫商品。OEM模式下對加工商而言，他們生產產品的目的不是為了將其銷售后獲得增值，他們交貨之后獲得的對價，并不是產品的價款，而只是付出勞務的報酬，所以至少在國內就不能稱之為商品，而當它們被送往國外進行銷售時才轉化為商品，而那時那地已是合法的商標使用者。也就是說在國內雖然未經商標注冊人的許可使用了商標，但該行為并不構成《商標法》意義上的“使用行為”，因為不是在商品上使用，作為定牌加工一方也就不應構成侵權。

第三，從客觀結果上來說不會導致相關公眾的誤認和混淆。商標之所以受到保護，在于商標作為一種“能夠將一企業的商品或服務與其他企業的商品或服務區分開的標記或標記組合”其基本功能在于區分同類商品的不同來源、不同資質，從而使消費者或終極用戶能夠將這些產品同來自其他廠商的產品區別開來，而不至發生誤認混淆，以保護消費者獲取正確的商品信息，進而保護商標權人的合法權益。而這些案件中產品并不在中國市場銷售和使用，在中國的市場上消費者根本不可能看到該產品，不會造成公眾意識混淆，也就不會損害到中國區的商標持有人的合法權益。

在2004年2月18日北京市高級人民法院制定的《關于審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》（48號文件）第13點中也明確指出“造成相關公眾的混淆、誤認是構成侵犯注冊商標專用權的前提。定牌加工是基于有權使用商標的人的明確委托，并且受委托定牌加工的商品不在中國境內銷售，不可能造成相關公眾的混淆、誤認，不應當認定構成侵權。”這個解答雖然不具有法律普適力，但也反映出了對待該問題的一種觀點和趨勢。

第四，如果認定此種行為構成侵權，不利于我國OEM的發展。作為OEM，受托方只要與委托方簽訂合同，其要么違約，要么侵權。造成OEM左右為難的原因不是OEM制度而是我國知識產權保護制度。事實上，OEM作為全球經濟一體化、產業分工日趨細化的產物，能為企業加大其擁有資源在創新能力方面的配置，盡可能地減少在固定資產方面的投入，是國際制造業轉移至中國后應大力扶植的一種外貿加工方式，其本身并不存在任何缺陷。問題應歸責于我國海關知識產權保護制度，國際上一般只對進口貨物的知識產權進行審查，而我國的《知識產權海關保護條例》對出口和進口都進行審查，從而大大增加了企業構成侵權的機率，這對我國的OEM業務發展是不利的。

三、OEM產品質量責任糾紛

對于貼牌產品，一旦出現事故，是由制造商負責還是由品牌擁有者負責，是一個值得考慮的問題。美國、日本等國都明確品牌擁有者負產品責任，而我國目前還沒有這方面的明確規定，導致實踐當中常出現類似糾紛。2004年，DELL公司向國內一家公司出售了大量DELL臺式電腦，使用一段時間之后，電腦顯示器出現模糊現象，該公司提出要求更換全部顯示器。DELL公司回復稱該批顯示器的制造廠商是三星公司，試圖將責任推給三星公司。最終該案雙方協商解決。

對OEM模式下該如何承擔產品質量責任，理論和實務界有不同觀點：

第一種觀點認為，消費者對產品的購買和使用是出于對該品牌的依賴和產品質量的認可，所以應當由委托方承擔產品質量責任。第二種觀點認為，應當由受委托方承擔產品質量責任，因為受委托方是實際生產者，是第一負責人。第三種觀點認為，OEM生產是一種特殊的生產方式，應當首先考察OEM生產合同約定的雙方權利義務。如果產品的質量缺陷是由于委托方在合同中提供的產品質量標準、原料配方、檢測方法、生產工藝等因素造成的，應由委托方承擔產品質量責任，而免除受托方的責任；如果產品的不合格是由于受托方的原因造成的，諸如對產品質量標準控制不力，對生產工藝的操作失誤，管理不善等原因，則應當由受托方承擔由此導致的產品質量責任。第四種觀點認為，如果不合格產品或者包裝上只標注了委托方或受托方的名稱，則由被標注方單獨承擔產品質量責任，如果同時標注了委托方和受托方的名稱，則由雙方共同對產品質量承擔連帶責任。

本文贊同第四種觀點，根據國家質量監督檢驗檢疫總局《關于委托加工實施生產許可證管理的產品標識、標準有關問題的通知》的規定“委托生產的，委托方可以自行選擇標注方式”。大多數的OEM產品在銷售時，受托方的名稱是不出現的。在委托方作為明示生產商，并承擔產品質量責任的情況下，是否披露實際的加工制造者應當由委托方自行決定或者與受托方協商決定，屬于經營者的自主經營權范疇。如果產品上沒有顯示受托方的名稱，按照第二種觀點消費者要找到責任人就會有很多麻煩。如按照第三種觀點所述，要具體案件具體分析后才能確定產品質量責任承擔主體，消費者的權益保護勢必陷入互相推委的窘境。“遲來的正義為非正義”，那么遲來的賠償也將喪失其本來的意義。按照產品或者包裝上標明的生產商來確定承擔產品質量責任的主體，有利于維護消費者權益，也有利于實際操作。明示生產商向消費者承擔產品質量責任后，還可以依據委托生產合同的約定或者造成產品質量缺陷的原因，追究相對方的責任。所以按照第四種觀點來做，對于消費者權益的保護比較有利。

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