商業促銷行為法律性質分析及其立法規制

[摘要] 在商業促銷活動中出現了很多問題，其立法引起了學者和立法工作者的關注，但是在立法中由于缺乏對商業促銷行為的概念和內涵的分析，總是難以有效的防范促銷的負面效應。本文分析了商業促銷的概念和內涵，并以其為基礎提出了區分促銷正當與否的標準，希望在立法上對于約束促銷行為有所借鑒。

[關鍵詞] 商業促銷 內涵 不當促銷

一、商業促銷行為的概念內涵

近年來，商業促銷活動越來越多，其內容五花八門。但是對于促銷的概念并沒有統一明確的表述。在筆者檢索到的資料中，大致有以下兩種思路：第一種，有比較明確的促銷的定義。所謂促銷是企業向目標顧客傳遞商品或勞務的存在及其性能、特征等信息，幫助消費者認識商品或勞務所帶來的利益，從而引起消費者興趣，激發消費者購買欲望及購買行為的活動。另一種思路，指出了促銷的內涵:促銷是對顧客購買行為的短程激勵活動;促銷是利益驅動購買;促銷是追求結果的銷售行為;促銷對沖動性購買有效;促銷離不開價格利益;促銷就是為了擴大銷量而使用的方法;促銷是一種市場競爭手段;促銷不是變相廣告;促銷可以破除“購買習慣”。

在第一種界定下，促銷的基本方法包括人員推銷、廣告、營業推廣和公共關系，其實質是一種溝通活動，即溝通者有意識地安排有說服力的信息，通過特定的渠道以便對特定對象的行為與態度進行有效的影響使他們認識產品的特點和性能，引起他們的注意和興趣，激發他們的購買欲望和購買行為，從而達到擴大銷售的目的。3從這個角度出發，我們認為促銷的基本內涵包括三個方面：實質是一種溝通活動；基本客體是產品信息；最終目的是擴大銷售。

比較這兩種思路我們發現相去甚遠，甚至在內涵上有根本的對立。那么，到底哪種解說更為科學？

筆者傾向于第一種觀點，我們思考的基本出發點是：促銷是一種正當的商業活動，法律應當予以保護。因此，促銷必須是沒有社會危害性的行為。通過比較目前兩種思路，我們發現第一種思路的三個內涵是不存在社會危害性的，并且符合市場經濟的基本原理和要求。相反第二種思路所界定的諸多內涵中有不少內容，是存在社會危害性的。所謂“利益驅動購買”。我們知道在購買契約關系中雙方具有“零和博弈”的特征，即一方所得必為另一方所失。因此，用以引誘的利益從何而來？恐怕最終只能是暗中拿消費者的應得利益來引誘消費者。這樣的話就有欺詐之嫌疑，顯然是不正當的行為。所謂“沖動性購買”。對于消費者來說，沖動性購買具有不經濟性，會造成資源浪費；對于商家來說，沖動性購買具有短期性，雖然可以暫時增加銷售收入，但是對于商譽是有損害的。所謂“離不開價格利益”。價格上的舞弄是現行法律體系所不容許的，例如價格法中明碼標價的規定、消費者權益保護法中價格欺詐的規定等。

因此筆者認同將促銷的內涵按照第一種思路來界定。對于超出這些內涵的促銷行為認定為不當促銷行為，通過立法來予以規范。

二、不當促銷行為的危害

由于對促銷行為的概念和內涵一直沒有準確的界定，因此商業促銷實踐中不正當的促銷活動比比皆是，造成了及其嚴重的危害。

1.損害市場經濟競爭秩序。建立有效的競爭秩序，是經濟發展和經濟改革的一項重大戰略任務，也是影響我國產業競爭力和企業競爭力的關鍵要素。價格折讓等促銷方式不尊重市場經濟的基本規律，擾亂了市場競爭秩序。

2.損害消費者權益。在所有不當促銷活動中都或多或少存在欺詐消費者或侵害消費者利益的情況。例如以低劣商品或不符合安全的商品冒充正品，制造低價現象，騙取消費者購買；以促銷為由不履行“三包”責任等，幾乎是多數促銷活動都存在的現象。

3.損害合法商家權益。通過一些不正當的促銷活動特別是利益引誘，很容易影響消費者的購買行為，不法商家贏得了消費者，而合法正當經營的商家卻“門前冷落車馬稀”，對其正常經營構成了很大的傷害。

三、不當促銷行為的認定

各地已經出臺了不少的地方立法來規范商業促銷行為，例如《北京市商業零售企業促銷行為規范》、《云南省商業零售企業促銷行為規范》等，筆者發現在這些立法中沒有明確的關于促銷的當與不當的界定，只是用列舉的方式對幾種常見促銷行為進行了約束。筆者認為只有用操作性較強的立法規定來區分正當促銷與不正當促銷，才是規范促銷行為的關鍵所在。

在比較嚴密地思考了商業促銷的概念內涵后，筆者認為實踐中的所謂“促銷”行為都是不符合促銷的概念。那么如何來區分促銷的當與不當呢？

筆者認為，不當促銷有以下兩種情況：第一其方式超出了“向目標對象傳達產品信息”的范疇。在前文的論述中，筆者闡述了促銷的實質就是商家向目標對象傳達產品信息的溝通活動，因此在商業促銷實踐中諸如打折讓利、購物返券、價外饋贈、有獎銷售、積分返利等所謂“促銷”行為都不符合這一根本屬性。認真分析每一個這樣的“促銷”個案都是有社會危害性的，都是和目前的某一法律法規（較多的集中在消費者權益保護法、價格法、反不正當競爭法等）相抵觸的。

第二向目標對象傳達的產品信息是夸大虛假的。雖然其基本活動也表現為向目標對象傳達產品信息，但是，促銷者為了擴大銷售，向目標對象傳達產品信息時隱瞞了產品的不良信息、夸大或虛構了產品的某些優勢信息。這樣的促銷行為主要表現為虛假宣傳和各種銷售欺詐。

結論

筆者建議，國家相關部門（而不是各地方政府）應該從嚴格界定商業促銷行為的概念和內涵出發制定《商業促銷行為法》來約束和規范愈演愈烈且日益偏離航向的商業促銷行為，維護正常競爭秩序和消費者合法權益。

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