非ＷＴＯ法能作為ＷＴＯ爭端解決的實體法嗎？

WTO專家組和上訴機構在審理和裁決成員方提交到爭端解決機構的案件時，在適用的實體法方面，除能夠適用WTO涵蓋協議外，能否適用WTO涵蓋協定以外的其他法律或規則，特別是爭端當事方締結的協議或參加的條約？這在國際法學界引起了激烈爭論。我國國際法學界及實務界對此也有不同意見，引起了不同爭論。

問題的提出與界定

非WTO法相對WTO法而言。WTO法，也稱WTO涵蓋協定，是指烏拉圭回合談判最后達成的《馬拉喀什建立世界貿易組織協定》及其四個附件。WTO法范圍呈動態變化，WTO成員可依法定程序進行立法、修正和廢止活動。非WTO法（Non-WTO law，以下稱“非WTO法”），則是指除WTO涵蓋協定之外其他條約、慣例、司法判例。

針對前述問題，本文實證分析了GATT/WTO爭端解決實踐涉及非WTO法的案例，總結出專家組和上訴機構的態度與做法：適用WTO涵蓋協定，謹慎對待非WTO法，實體法適用不跨入非WTO雷池，但非WTO法作為解釋WTO涵蓋協定或判斷管轄權的依據。并結合WTO運行機制以及條約法原理，印證了爭端解決實踐對待非WTO法的正確性。結論認為，為了不減損WTO涵蓋協定效力，非WTO法不能作為解決爭端的實體法，但可用于解釋WTO涵蓋協定或判斷爭議事項是否屬于WTO爭端解決范圍。

實證分析：專家組和上訴機構對待非WTO法的態度與做法

GATT/WTO爭端實踐中關于適用非WTO法的案例

在GATT/WTO爭端解決實踐中，主要有5件案件涉及非WTO法。

1、“歐共體－小麥出口待遇”案

20世紀60年代初期，加拿大曾就小麥出口問題，與歐共體進行談判并達成協議，同意延長加拿大根據GATT第28條對歐共體小麥出口待遇提出申訴的期限。90年代初期，加拿大對歐共體提出申訴，歐共體表示反對，認為為時已晚。雙方同意就加拿大根據GATT第28條提出申訴的時間問題提交GATT仲裁。在仲裁過程中，歐共體基于在GATT多邊程序下達成的雙邊協定，對加拿大提出申訴的權利提出置疑，認為加拿大已在雙邊協定中約定延長申訴時限，就不應在GATT對歐共體提出申訴。仲裁員不同意歐共體的意見。仲裁員認為，從本質上說，基于雙邊協定的請求，不能在GATT多邊爭端解決程序中提起。但考慮到該雙邊協定與GATT密切聯系、該雙邊協定與GATT目標一致以及爭端當事方聯合請求提交GATT仲裁程序等因素，本案的例外應被允許。換言之，雙邊協定的申訴時限問題，可在GATT多邊爭端解決程序中提起。

2、“歐共體－家禽”案

該案中，巴西認為，其與歐共體締結的雙邊油籽協定適用于本案爭議的解決。盡管作為第三方的美國認為，雙邊油籽協定不在專家組職權范圍內，但歐共體并未明確反對專家組考慮雙邊油籽協定。專家組注意到雙邊油籽協定依GATT第28條進行談判，專家組為確定歐共體在WTO協定下對巴西的義務，決定考慮該雙邊協定。上訴機構認為，專家組在對待雙邊油籽協定問題上并無可以推翻的錯誤，但認為：雙邊油籽協定未在WTO協定附件中列舉，并非涵蓋協定；它不構成GATT1994的一部分；它不構成GATT締約方全體所遵守的、根據WTO協定第16條第1款能指導WTO的“決定、程序和慣例”的一部分。上訴機構與專家組的結論基本相同。上訴機構認為，雙邊油籽協定在GATT第28條框架下達成，為本案爭議的關稅配額提供了基礎。因此，上訴機構結論認為，雙邊油籽協定可以作為解釋的補充手段。

3、“土耳其－紡織品”案

該案中，專家組認為，成員間的雙邊協定不能改變爭議措施的法律性質，也不能改變相關GATT/WTO條款的適用。專家組援引《維也納條約法公約》第41條（“僅在若干當事國間修改多邊條約之協定”）的規定，認為：即使雙邊協定要求土耳其作出某些行為，這種要求并不足以豁免土耳其根據WTO協定應承擔的義務。

4、“美國－境外銷售公司稅收待遇”案

該案中，專家組裁定，《反補貼協定》角注59允許成員方采取措施（包括雙邊協定）避免對境外所得雙重征稅，并不限制將爭端提交WTO爭端解決的權利。

5、“阿根廷－家禽”案

該案中，阿根廷認為，根據南美共同體市場議定書，一項反傾銷請求已提交南美共同體市場仲裁，巴西不能再向WTO提出申訴。南美共同體市場議定書規定，如果一成員將爭端提交南美共同體市場或WTO，就不能再將同一爭端提交另一機構。專家組拒絕了阿根廷的觀點，理由是：議定書尚未生效，不能適用于已根據南美共同體市場議定書作出裁決的家禽反傾銷事項。

分析與結論

通過對上述5件案件的分析，可得出以下四方面結論：1、非WTO法主要表現為爭端當事方締結的雙邊協定或共同參加的多邊協定。上述案件中，第1件是GATT時期案例，第2-5件是WTO成立后的案例。但都涉及爭端方締結的雙邊協定或共同參加的多邊協定，第1-2件涉及爭端方根據GATT第28條進行關稅減讓談判或達成雙邊協議問題，第3件案件涉及爭端方雙邊協定，第4件案件涉及爭端方雙邊稅收協定，第5件案件則涉及爭端方共同參加的多邊協定（南美共同體市場）。2、非WTO法不得改變WTO權利義務的性質。專家組在“土耳其－紡織品”案中，對此作了非常明確的闡述。WTO成員方可能在WTO框架之外達成其他協定，但不得改變WTO的權利義務性質。3、非WTO并未成為爭端解決適用的實體法。基于非WTO不得改變WTO權利義務性質，也不能改變WTO涵蓋協定的適用，爭端解決實踐中，專家組和上訴機構并未將非WTO法作為解決爭端的實體法。4、非WTO法用于解釋WTO涵蓋協定或判斷爭議事項是否屬WTO爭議范圍。盡管專家組和上訴機構不將非WTO作為解決爭端的實體法，但WTO法并非沒有作用，相反，非WTO在兩方面發揮了作用：一是解釋WTO涵蓋協定。此在“歐共體－家禽”案得到了明確闡述；二是用于判斷爭議事項是否屬WTO爭議范圍。此在“美國－境外銷售公司稅收待遇”案、“阿根廷－家禽”案中得到充分體現。

理論探討：從WTO運作機制及《維也納條約法公約》看非WTO法

WTO運作機制

WTO的核心價值是自由貿易。建立在比較優勢理論基礎上的自由貿易理論認為，各國都有自己的比較優勢，自由貿易有利于各國比較優勢的發揮，從而在國際貿易中獲益。WTO正是建立在這一基礎之上，以追求更開放的自由貿易為宗旨和目的。為達到這一宗旨和目的，WTO建立了一套多邊機制，制定了旨在減少和降低各種貿易壁壘的國際條約，各國承擔了使國內立法達到這些國際條約的強制性義務，并通過爭端解決機制和貿易政策評審機制促進成員達到這一要求。

《馬拉喀什建立世界貿易組織協定》第16條（雜項條款）第4款規定：“每一成員應保證其法律、法規和行政程序與所附各協定對其規定的義務相一致。”第5款規定：“不得對本協定的任何條款提出保留，對多邊貿易協定任何條款的保留僅以這些協定規定的程度為限。對一諸邊協定條款的保留應按該協定的規定執行。” 據此，WTO成員方有義務使其國內法律、法規和行政程序與WTO“涵蓋協定”保持一致，并對各成員的保留權作了嚴格限制。這也決定了WTO爭端解決機制法律適用。爭端解決機制是保證成員方國內立法與WTO涵蓋協定相符的重要法律手段，為WTO條約履行和機制運行服務。只有反映成員方共同意志的公約、慣例能在爭端解決機制中適用。那些不反映成員方共同意志的條約不應被適用。如果不當適用，則將改變WTO條約義務性質。

《維也納條約法公約》

第31. 3(C)條： 反映WTO成員方共同意志的非WTO法可用于解釋WTO涵蓋協定

DSU第3.2條規定：“世界貿易組織的爭端解決制度是為多邊貿易體制提供保證和可預見性的一個重要方面。各成員承認該制度用以保障各成員有關協議項下的權利和義務，以及按照國際公法解釋的習慣規則，澄清有關協議的現有條文。DSB的各項建議和裁決不得增加或減少各有關協議所規定的權利和義務。”在爭端解決實踐中形成的共識是，國際公法解釋的習慣規則是指《維也納條約法公約》第31條、32條關于條約解釋的規定。普遍認為，“非WTO法”能依據《維也納條約法公約》第31. 3(C)條的規定對WTO涵蓋協定進行解釋。

《維也納條約法公約》關于條約解釋的規則主要集中第31條、第32條。第31條“解釋之通則”規定：

“1、條約應依其用語按其上下文并參照條約之目的及宗旨所具有之通常意義，善意解釋之。

2、就解釋條約而言，上下文除指連同弁言及附件在內之約文外，并應包括：

（a）全體當事國間因締結條約所訂與條約有關之任何協定；

（b）一個以上當事國因締結條約所訂并經其他當事國接受為條約有關文書之任何文書。

3、應與上下文一并考慮者尚有：

（a）當事國嗣后所訂關于條約之解釋或其規定之適用之任何協定；

（b）嗣后在條約適用方面確定各當事國對條約解釋之協定之任何慣例；

（c）適用于當事國間關系之任何有關國際法規則。

4、倘經確定當事國有此原意，條約用語應使其具有特殊意義。”

結合WTO爭端解決，就內容而言，條約第31.2條所指“任何協定”、“任何文書”，以及31.3(a)(b)條所指“嗣后協定”、“嗣后慣例”，應限于WTO，而31.3(c)條所指“任何有關國際法規則”包括了WTO涵蓋協定以外的其他國際法，即“非WTO法”。因此，以“非WTO法”解釋WTO涵蓋協定，通常是就《維也納條約法公約》第31.3條(c)而言。具體到運用《維也納條約法公約》第31.3條協定解釋時，涉及到對第31.3條(c)條“適用于當事國間關系之任何有關國際法規則”中的“當事國”的不同理解問題，有以下兩種不同意見：一種意見認為，該條指的是爭端當事國，并非所有條約參加方。理由是：條約解釋者無權推定條約文本的不同部分使用不同術語是疏忽造成（WTO上訴機構在“歐盟－荷爾蒙”案闡述了這樣的條約解釋方法），換言之，適用不同術語具有不同含義。公約第31.3（c）條用的是“between the parties”，而31.2（a）條用的是“between all the parties”，兩者含義有所不同，后者用all限定the parties表示全部條約方，而前者并未用“all”限制表示爭端當事方。其他學者也有持此種觀點。例如， Petros Mavroidis主張，專家組依條約法公約澄清WTO條款時，可考慮僅約束爭端當事方的條約。他們對GATT時期“美國－限制進口金槍魚”案（報告未通過）提出批評，認為這個裁決盡管是關于第31.3（a）項的，但也符合31.3（c）條規定。他們認為：“將31.3（c）條用于解釋為所有GATT成員達成的嗣后協議，而不包括爭端當事方達成的嗣后協議，從該條的用于分析，似乎站不住腳，該條‘當事方’似乎應指特定爭議的當事方，而非多邊協定的締約方。”

另一種意見是，第31.3（c）條所指當事方是全體締約方，與31.2（a）條當事方含義無異。筆者同意該觀點。主要理由如下：首先，國際法委員會第31.3（b）曾作如下說明：“1964年被臨時性采納的文本說明了一個‘建立起全體各方理解的’實踐，委員在提法中省去‘全體’一詞，并非改變該原則。只是考慮到‘各方’的提法必然指‘作為一個整體的各方’。省去‘全體’只是為了避免任何可能發生的誤解，即各方都必須參加了這個實踐，并在實踐中又都接受了這一實踐。”其次，解釋條約應反映條約各方的共同意志。在“歐共體－電腦設備”案中，WTO上訴機構指出：“依維也納條約法公約第31條解釋條約的目的，是為了查明締約各方的共同意志。這些意志的查明不能只建立在某一締約方主觀、片面的預期之上。”通過爭端當事方間的條約解釋WTO協定，只反映部分成員間意志，而非全體成員的共同意志，“雙邊意志多邊化”顯然不可取。最后，根據“條約不得約束第三方”原則，爭端當事方在WTO之外達成的協議，不能約束非該公約的WTO成員。根據“舉重以明輕”的法律，條約不能約束其他WTO成員，條約解釋就更不能對其他WTO成員產生效力。

第41條：爭端方雙邊協定不能作為爭端解決的實體法

根據《維也納條約法公約》第41條 “僅在若干當事國間修改多邊條約之協定 ”的規定，爭端解決當事方可能締結雙邊協定，修改WTO涵蓋協定，但這種修改是有條件的，即（1）WTO涵蓋協定有作此種修改的可能，或（2）有關修改并非WTO涵蓋協定所禁止，且不影響其他當事國享有條約上之權利或履行其義務，也不涉及任何如果損抑就可能與有效實行整個WTO涵蓋協定的目的及宗旨不合的規定。而且，有關當事國一般應將其締結協定的意思及協定對條約所規定的修改，通知其他成員方。但從WTO涵蓋協定性質而言，一般不允許部分成員方進行此種修改，部分協定成員方即使締結雙邊協定，也不能改變WTO涵蓋協定性質和內容。因此，爭端解決機構沒有以爭端方雙邊協定作為實體法適用的空間。

幾點結論

基于上述分析，關于非WTO在爭端解決機制的適用問題，可以得出如下結論：

第一，絕對優勢證據表明，WTO專家組和上訴機構的授權適用的實體法只能是WTO法，即涵蓋協定。DSU第3.2條并不構成將所有國際公法原則合并到WTO協定的廣泛授權。習慣國際法原則不能跳進WTO條約而增加WTO法的實體義務，但其與解釋和適用WTO條約的實體規則相關。一般國際法可在爭端解決機制之外以三種方式影響WTO爭端解決：一是根據國際法的通常解釋規則和DSU第3.2條進行解釋；二是合并到WTO法；三是構成WTO法的相關事實。

第二，WTO協定并未表明WTO成員方打算讓專家組和上訴機構成為裁決和執行所有國際法律義務的具有一般管轄權的法庭。WTO存在強制管轄權的實際事實，并不使得其將專家組和上訴機構的管轄權延伸到其從未打算管轄的領域，他們也沒有資格對這些領域進行裁決。WTO協定處理成員間貿易和經濟關系，沒有也不能處理保護環境、人權、勞工標準以及公共健康的問題，除非成員授權擴展到這些領域。

第三，WTO專家組和上訴機構在填補漏洞和解決WTO法和其它國際法間不一致方面扮演積極的角色，將造成WTO在立法和司法方面的不平衡。WTO爭端解決機制已被認為過強或太有效率，特別是與其立法功能相比時更是如此。如果WTO協議與其它國際協定存在不一致，這些問題應通過WTO成員的談判解決。

第四，專家組和上訴機構關注其它國際法和其他法庭的實踐作為指導和支持，與將其它國際法作為WTO法律制度中可適用的法，存在重大區別。通過持續了解其它國際法庭的法律和實踐，上訴機構在解釋和適用國際法方面可努力取得更大的一致性。但是，根據成員間締結條約產生的專門國際法庭，其能作什么及應該做什么是有限制的。解決在適用條約義務方面的不一致性問題，并非專家組和上訴機構的職責，這是成員方本身的責任。如果作出決定和修正協議的方法過于煩瑣，就應尋求提高WTO立法程序以使其更有效率的方法，而非期望爭端解決機構為整個制度承擔責任。

（作者單位：華東政法大學）